众成仁和律师集团（济南）事务所    董一鸣、段清新
（此论文获2007山东律师论坛经济类一等奖）

    摘要：仰融案是新中国成立以来，美国公民状告中国地方政府的第一案 ，在国内外引起了巨大的反响。该案从立案一开始就涉及许多国际民事诉讼问题，本文主要从管辖权问题，主权豁免问题，一事两诉，禁诉令，国际司法文书的送达等方面进行了分析。
    关键词：仰融  国际民事诉讼  管辖权  主权豁免  一事两诉  禁诉令  国际司法文书的送达 
 
    仰融案是一件在海内外均有重大反响的国际民事诉讼案件。其大致经过如下：2002年3月，辽宁省政府根据内部文件（“财企司”5号函）将仰融在中国金融教育发展基金会(简称基金会)的全部投资及权益均认定为国有资产。02年5月仰融出走美国。10月14日，北京市高院经济庭立案受理仰融个人占有70%股权的华博财务有限公司诉基金会财产权属纠纷案，并于10月16日组成合议庭，但辽宁省政府认为仰融有“挪用国有资产”的经济犯罪嫌疑，应其要求，北京市高院驳回此案，将此案移交辽宁公安厅查处。02年11月份由华博诉财政部的“行政侵权行为”一案被北京一中院“电话通知”无可诉性，暂不受理。在国内诉讼无果的情况下，03年1月，仰融在美国百慕大起诉华晨中国、基金会、华晨汽车集团，此案03年12月31日被美国法院驳回起诉。在此期间，2003年8月仰融及其夫人，在美国华盛顿哥伦比亚特区联邦地区法院以个人名义起诉辽宁省政府，总标的达6.9亿美元。该案作为一件国际民事诉讼案件，涉及许多国际民事诉讼问题，本文主要从以下几个方面来展开论述：该案的管辖权问题，主权豁免问题，一事两诉，禁诉令，国际司法文书的送达。
    一、 国际民事诉讼管辖权问题
    国际民事诉讼管辖权是指一国法院对具有涉外因素的民商事案件审理裁判的权力或权限[1]。它的存在是一国法院审理涉外民商事案件的前提条件，关系到国家主权的维护，也关系到案件审理后判决的承认和执行。各国在确定其国际民商事诉讼管辖权时有不同的原则，也正因此又会带来管辖权的冲突。此案所涉两个国家中，中国确定管辖权的依据有二：1、国内法的规定，2、我国缔结或参加的国际条约的规定。依据《民事诉讼法》第237，22条的规定，中国管辖权的确定主要以财产所在地或被告所在地为原则。美国国际民事诉讼管辖权分为属人管辖权（in personam jurisdiction）、对物管辖权（in rem jurisdiction）、准对物管辖权（quasi in rem jurisdiction）1945年联邦最高法院在“国际制鞋公司诉华盛顿州”一案中确立了长臂管辖权（long arm jurisdiction）其基础是最低限度接触和效果原则（the effects doctrine），即只要某一发生在州（国）外的行为在本国境内产生了所谓的效果，不管行为人是否具有本国国籍或住所，也不论该行为是否符合当地法律，只要这种效果或影响的性质使美国法院行使管辖权不是完全不合理时，对于因此效果而产生的诉求，美国法院就可以行使管辖权。[2]
    仰融案中原告是仰融（美国永久居民）、仰融夫人（美国公民），被告是辽宁省政府，受理法院是美国华盛顿哥伦比亚特区联邦地区法院。中美两国对该案的管辖权问题主要涉及到以下几点：一，美国的《外国人审判地法》规定，在外国国家作为被告时，其审判地问题应当适用《美国法典》第28卷1391（f）的规定：……（3）如果被告为外国国家机构自身或其政治分支，则审判地为哥伦比亚特区联邦地区法院。[3]本案被告是辽宁省政府，属于外国国家机构政治分支，所以，依据美国法来看，由该法院来受理此案是合法的。二，根据美国法律，美国法院对此案也是有管辖权的。本案原告分别是美国公民和永久居民，依据属人管辖权，美国法院有管辖权。同时，本案所涉CBA是在美国百慕大上市的，辽宁省政府的没收行为势必对CBA造成影响。即境外行为在美国境内造成直接影响，依据长臂管辖权理论美国法院对此案也有管辖权。三，就中国方面来看， 虽然美国认为地方政府可以成为民事被告，但在中国，地方政府作为行使公共管理职能的机构，是不能作为通常意义上的民事被告的，而只能作为行政诉讼的一方当事人。据此，中国政府可认定美国法院是没有管辖权的。同时，本案所涉财产及被告所在地均在中国，中国对此案有当然的管辖权。
    综上，在管辖权方面中美两国法院产生了法律冲突，这一冲突是目前国内法和国际法都无法解决的问题，考虑到此案关系到我国国家主权及其可能带来的重大影响，合适的方法应该是中美两国政府通过外交途径解决这个问题。
    二、法院管辖权的限制——国家及其财产豁免问题
    国家及其财产豁免原则是一项古老的国际法原则，是指一个国家及其财产未经该国明确同意不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国家法院扣押或用于强制执行。
    国家及其财产豁免的法律依据是“平等者之间无管辖权（par in param non habet imperium）”这一国际法原则。国家是主权者，是国际法的主体，国家作为民事法律关系主体参与国际民事活动而发生争议和诉讼时，国家及其财产在诉讼中处于特殊的法律地位。缺乏法律管辖权的原因是存在外国国家的主权，使内国缺乏管辖的权力（lack of a facultas iurisdictionis）。[4]
    国家及其财产豁免权主要包括以下几个方面的内容：第一，司法管辖豁免，即未经一国同意，他国法院不得受理以该外国国家为被告或以该外国国家财产为诉讼标的的案件；第二，诉讼程序豁免，即未经一国同意，即使一国放弃管辖豁免，外国法院也不得对该国财产采取诉讼保全措施；第三，强制执行豁免，指一国同意在它国法院中作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，未经该国同意，他国法院不得根据本国判决对该国财产实行强制执行。
    国家及其财产豁免权为各国立法和司法实践所承认，是一项公认的国际法原则。传统的国家及其财产豁免原则是指绝对豁免原则（The Doctrine of Absolute Immunity），在19世纪以前，国家很少从事民商事活动，国家的所有行为都享有豁免。萨瑟在其《国际民事诉讼》一书中指出：基于绝对豁免原则，应该在两方面都赋予主权国家豁免权：首先，绝对地免除国内法院管辖和立法管辖；其次，无论主权国家行使统治权，还是进行事务权的行为（即作为民事权利主体在民事交往领域实施的行为），都享有绝对的豁免权。而19世纪以后，国家参与民事商事活动的规模越来越大，特别是社会主义国家出现以后，国家在从事商业活动方面发生了根本变化，意大利和比利时两国法院分别于1886年和1903年就外国国家的豁免权问题作出判决，主张国家豁免应限于统治权行为，而不应扩及事务权行为，因此确定了限制豁免理论（The Doctrine of Relative or Restrictive Immunity），这样，在国际法的理论和实践中，逐渐形成了绝对豁免主义和限制豁免主义两大派别。美国1976年《外国主权豁免法》和英国1978年《国家豁免法》的出台，把限制豁免主义推向高潮。
    北京时间2003年8月8日，美国华盛顿哥伦比亚特区法院正式受理标的达8.3亿美元的仰融及其妻子起诉辽宁省政府的财产纠纷案件，8月21日，美国法院就此案正式向辽宁省政府发出民事传票。美国司法机关的这一系列行为，表明了其两点立场：第一，认为仰融和辽宁省政府的纠纷属于民事纠纷；第二，美国坚持限制豁免主义立场，对国家及其政府分支机构从事民商事活动的行为不给予豁免权。
    关于仰融与辽宁省政府的纠纷是否是民事纠纷，因为双方均未拿出确凿证据，我们暂且不去讨论。我们主要探讨一下绝对豁免主义和限制豁免主义到底哪一个更符合当前现状，更能代表国家及其财产豁免理论的发展趋势。
    绝对豁免主义与维护国家主权原则相吻合，对于发展国家间的正常交往起了积极作用，深得奥本海、戴西等国际法学家的推崇。二战之前几乎得到了世界所有国家的支持，但到了二战以后，很多国家却逐步放弃了这一理论，其中尤以英美等发达国家为典型代表，这也是我们在观念上长期反对限制豁免主义理论的原因，认为这是发达国家在“欺负”发展中国家。但近年来，绝对豁免理论已被越来越多的国家摈弃。我认为，这并非发达国家在“欺负”发展中国家，这是经济全球化发展和国际交往日益频繁的必然要求，也是管辖权豁免理论发展的必然趋势。
    绝对豁免论坚持国家独立和平等，将国有企业和公司及其财产也纳入到国家及其财产的豁免范围，显得过于“绝对化”，使得这些国有公司在民事交往中难免有了拥有“尚方宝剑”的优越感，这必然会影响国际间的民事交往，违背当今经济全球化发展和扩张的基本规律。
    奉行绝对豁免主义对一个国家来说也并非必然有利，因为国际民商事活动是双向的，就我国而言，在参加国际民商事活动越来越频繁的情况下，从我国自身利益考虑也不宜采用，在对方国家采取限制豁免原则，把他们认为不应获得豁免的行为或财产管辖起来，而自己却仍不顾实际地坚持绝对豁免原则，放弃对对方国家相应的行为和财产的管辖权，即使我们通过各种途径争取到豁免权，还需要浪费巨大的人力和财力，这对我们显然是不利的。
    在这一问题上，我国还有一个不同于其他国家的重大国情，那就是我国有着数量众多的国有企业，而且我国对外投资和贸易的主要参与者也正是这些大型国有企业。我们主张国家应具有豁免权，但同时我们也主张把国家参与涉外民事关系和国有企事业单位参与涉外民事关系严格加以区分，而并不主张任何国有资产都享有豁免权。国有企事业单位及其财产虽然在名义上属于国家所有，但国家已通过相应的立法确认了国有企事业单位的法人资格，并要求国有企事业法人以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。因此，在我国国有企业事业单位以法人名义参与的涉外民事关系中，我国政府并不主张豁免权，同样，外国的国有企事业单位以法人名义参与涉外民事关系时，我国也不给予其豁免权，这就避免了实践中中国面临的一个窘境：如美国法院首先根据其1976年《外国主权豁免法》第1603节的规定受理中国某国有企业的案件后，认定该国有企业是国家机构，理应享受豁免权；然后再以该企业从事了“商业行为”为由剥夺其豁免权，最终导致该企业的责任归于其他的任何一家国有企业或国家本身，在这方面已有先例。
    目前，我国国内法并没有专门规定国家管辖权豁免问题，只是在《民事诉讼法》第239条规定了“外交特权与豁免”。近年来，我国代表在国际会议上的发言所阐明的立场是：在坚持国家豁免原则下，对国家豁免实行某些例外的限制。[5]在这一问题上，下一步我们的主要工作是一方面建立健全我国的国内立法，把我们在这一问题上的态度用法律的形式固定下来；另一方面，推动国家间在这一问题上的协调和磋商，尽可能的保持一致，比如，可以学习WTO的争端解决机制，成立专门的组织，当两个国家之间发生类似管辖权争端时，由该组织中其他无利害关系国组成专门委员会来讨论他们之间的争端到底应适用哪国法律，能否援引国家及其财产豁免原则，以达到减少国家间摩擦，最终合理解决争端的目的。
    三、一事能否两诉的问题
    一事两诉，又称未决诉讼（lis abili pendens）、两诉竟合，是国际民事诉讼管辖权积极冲突的具体表现形式之一，指相同当事人就同一争议事实以及相同诉因同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的情形，有关的国际公约也作了类似内容的规定，如《1968年布鲁塞尔公约》和《1988年卢迦诺公约》第21条均作规定“（未决诉讼）是相同当事人就相同诉因而在不同缔约国法院提起诉讼……”；1971年海牙《民商案件外国判决的承认和执行公约》第5条和第20条规定“（两诉竟合）是同一当事人之间基于同样事实以及具有同一标的的诉讼……”。[6]
    一事两诉包括以下两种类型：第一，重复诉讼（repetitive suits）或称为相同原告诉讼[7]，原被告共同型诉讼[8]，即同一纠纷当事人中的一方始终作为原告在两个以上国家的法院针对同一被告提起诉讼；第二，对抗诉讼（reactive suits）,也称为相反当事人诉讼，被告逆转型诉讼，即同一纠纷当事人中的一方作为原告在甲国以对方当事人为被告提起诉讼，而对方当事人同时作为原告在乙国以甲国诉讼中的原告为被告提起诉讼。
    仰融于2002年10月14日，曾在北京市高级人民法院以香港华博财务有限公司名义起诉中国金融教育基金会，又于2003年1月和8月在美国百慕大和华盛顿分别起诉华晨中国（CBA）、中国金融教育基金会、华晨汽车集团和辽宁省政府，虽然每次的诉讼请求不尽相同，但争议的事实和诉因是完全一致的，这显然属于重复诉讼的情形。
    那么，一事到底能否两诉？仰融在美国的起诉是否合法？国际公约和中美国内法中有无这方面的依据呢？
    关于一事能否两诉的问题，国际上一直是存有争议的，传统的观点认为，出于诉讼经济、诉讼公正的考虑，应禁止一事两诉，因为就任何国家的司法资源来讲，一事两诉都会造成司法资源的浪费和增加司法机关的负担；就当事人而言，不仅表现为诉讼费用的负担，还要面临各国判决的相互矛盾和冲突，无法成就有利判决的域外承认和执行等。一事不两诉是针对该问题的概括性解决方式，但也有少数国家的法律承认和采用一事两诉。如印度、巴基斯坦、缅甸民事诉讼法都规定：“诉讼正在一个外国进行的事实，并不妨碍本国法院受理基于同一诉讼原因而提起的案件。”
    一事两诉的解决无非就是采用一事不两诉原则，具体而言，要么中止本国诉讼，要么中止外国诉讼，在多数国家的立法和实践中，除采用不方便法院原则予以解决的方式之外，也主要采用以上两种途径，其中英美国家以“未决诉讼中止令”和“禁诉令”的概念加以概括。未决诉讼中止令指一国法院在确知诉讼竟合的情况下，为支持在他国法院进行的诉讼而颁布中止令来中止本国诉讼的制度，中止令一旦颁布，本国法院即中止诉讼，而外国法院的诉讼程序继续进行直至作出判决；如果外国法院的诉讼没有继续进行下去，则本国法院的诉讼可以恢复。未决诉讼中止令方式是主权国家在解决平行诉讼时所采用的一种自我限制和自我抑制方式，是一种积极的解决办法，有关国家的立法和实践以及有关国际公约都对此给予了积极肯定。禁诉令(antisuit injunctions)方式是指一国法院发布命令禁止当事人在外国法院提起或继续进行诉讼的制度，虽然限制的是当事人，但这种方式被普遍认为构成对外国主权的侵害。
    美国法院关于适用未决诉讼中止令和禁诉令的态度并不统一，迄今美国也未有关于此方式的成文法或宪法规定，实践中是否采用此方式取决于法院的自由裁量权。一般情况下，美国法院以平行诉讼的先后顺序作为采用中止令方式的必要条件，也就是说，只有当外国诉讼先于美国诉讼开始时，美国法院才会颁布未决诉讼中止令。而在雷克航空公司诉比利时萨比那世界航空公司（Laker Airways Ltd. v. Sabena Belgium World Airlines）一案中，美国哥伦比亚特区巡回法院认为只有那些为维护美国法院管辖权或法院地的重要公共政策的必要情况下，才可发布禁诉命令；第二巡回区法院在中国贸易发展公司诉重泳轮（China Trade and Development Corp. v. Choog Young）一案中也采用了类似原则。[9]
    那么，在仰融案中，我们能否援引上述两种解决方式来抗辩美国法院的诉讼呢？
    在我国现行立法中，对于国际民事诉讼的平行诉讼问题未见明确规定，但最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条规定“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可以受理……”，由此可见，在我国立法和司法实践中，如果两国法院对同一案件都有管辖权，是允许两国法院各自行使依据本国法律或共同参加的国际条约而产生的司法管辖权的，人民法院可受理另一方当事人的起诉，而不问一方当事人是否已在他国法院起诉，或他国法院是否已接受起诉并正在进行审理，而且从此条甚至可以认为，即使外国法院已对此案件做了终审判决，也不影响我国法院依一方当事人的起诉而受理此案。这一法律规定使得我们在仰融案中无法援引“一事不两诉”原则来摆脱在美国法院的不利处境。
    四、国际司法文书送达问题
    国际司法文书送达是国际司法协助的一部分，它是指一国法院根据国际条约或本国法律或互惠原则将司法文书或司法外文书送交给位于外国的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。[10]文书送达属于程序事项，具有重大意义：只有合法有效地送达了司法文书，案件的审理才能得以顺利的开展下去。关于国际司法文书的送达，不同的国家有不同的规定，适用的公约有1965年海牙《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》仰融一案所涉中美两国均是该公约成员国。
    中国在加入《海牙送达公约》时对第八条和第十条做了保留，第八条规定：“每一缔约国均有权直接通过其外交或领事代表向身在国外的人完成司法文书的送达，但不得采用强制措施”。第十条规定：“如送达目的地国不表异议，本公约不妨碍：(—)通过邮寄途径直接向身在国外的人送交司法文书的自由……(三)任何在司法程序中有利害关系的人直接通过送达目的地国的司法助理人员，官员或其他主管人员完成司法文书送达的自由。” 2003年8月21日，仰融的律师以UPS特快专递挂号方式将民事案传票及诉状分别寄往中国司法部和辽宁省政府。根据《海牙送达公约》的规定和中国做出的保留，仰融的律师在司法文书的送达上犯了十分低级的失误。第一个错误在于仰融的律师以UPS特快专递这种方式送达文书。这一点违反了中国在第十条第一款做出的保留的规定。第二个错误在于仰融的律师将传票和诉状送给辽宁省政府，这一点违反了中国在第八条第二款做出的保留的规定。第三个错误在于送达传票和诉状的是仰融的律师这一点上，这一点违反了中国在第十条第三款做出的保留的规定。
    综上，有效的送达方式是美国法院采用外交途径将司法文书送至中国司法部，再由司法部递给最高人民法院，然后由最高人民法院交给辽宁省高级法院转交给辽宁省政府。[11]当然前提是中国司法部对美国的司法文书不提出异议。
    本案中，中国司法部拒绝了仰融律师的送达请求。依据是《海牙送达公约》第13条（1）“执行请求将损害被请求国家主权或利益”的不予送达的规定并且将拒绝函寄送请求方，退回了仰融律师的请求书及其所附的司法文书。有人认为中国司法部完全可以对仰融案的传票置之不理，等到美国法院对辽宁的缺席判决时再将《海牙送达公约》有关中国的条款与美国法院管理办公室的通知的副本送交仰融的律师，使其不得不撤诉。[12]其实不然，《海牙送达公约》第4条规定“如中央机关认为该请求书不符合本公约的规定，应及时通知申请者，并说明其对请求书的异议。”如果中国司法部认为仰融律师的送达方式不是合法的而对其置之不理，则是不符合本条规定的。而且，如果因为其送达方式不合法而拒绝，则仰融律师在接到拒绝函后可以采取合法而有效的送达方式再次送达，那时中国司法部是接受还是依据公约第十三条再次拒绝，显然两者都是不合适的。一次直截了当的拒绝干净利落断绝后患，既维护国家利益，又符合法律规定。
    结语：由以上内容可见，我国目前关于国际民事诉讼中许多问题的规定还很不完善，而现有规定也多与当前国际社会的普遍实践不尽一致，尤其在管辖权方面维护本国的司法管辖是必要的，但也不能因此而不考虑国际礼让原则在解决管辖权冲突方面的重要作用，不能不考虑国际合作和互助的必要性，否则，现有的规定会导致我国在涉外管辖权争端的解决过程中处于被动地位。（约7927字）

文章录入：山东律协 来源：2007山东律师论坛获奖论文