琴岛律师事务所    周海燕
（此论文获2007山东律师论坛经济类一等奖）

    内容摘要：关联交易是当今社会普遍存在一种经济现象。公允的关联交易对于交易双方具有积极作用，能够保证交易的效率和安全。但是非公允的关联交易则会破坏诚信平等的交易秩序，危害公司中小股东的利益。因此，本文首先对于关联关系、关联方以及关联交易进行了界定，并进而分析了我国非公允关联交易产生的原因及其危害，针对这种状况从法律原则和具体制度两个方面介绍了西方国家对于非公允关联交易的公司法治理，分析了我国现行《公司法》对我国非公允关联交易公司法治理的现状，并结合我国实际情况提出立法建议。
    关键词：关联关系  关联方  关联关系  非公允  治理

    前   言
    在我国，随着市场经济的深入发展和资本市场的初步建立，以及生产要素全球范围内的广泛流动，企业之间的关系变得更加密切，联系也日趋紧密；这导致关联企业普遍存在，关联交易亦随之蓬勃发展起来。据统计，上市公司与其控股母公司之间发生的关联交易金额占总交易金额的比例在2001年和2002年都高达70%以上。[ ]由于交易双方相互了解，彼此信任，出现问题易于协调解决，交易能高效、有序地进行，因此关联交易对于优化企业资本结构，提高资产盈利能力，及时筹措资金，降低投资机会成本，提高营运资金效率，保证企业生产经营快速发展，无疑具有相当积极的作用。但与此同时，关联交易也存在不少问题，其中的非公允关联交易对国民经济、交易秩序、投资者权益的损害极大，因此，应加强对关联交易的规范，在允许关联方之间进行正当交易的同时，对非公允关联交易进行坚决的打击。
    但是长期以来，我国对于关联交易的规范主要是通过中国证监会规章、沪深两个证券交易所的上市规则、有关公告、税法以及财政部发布的会计准则、规定等实现的。这些规定仅适用于上市公司，而对于有限责任公司、未上市的股份有限公司在实际中存在的大量关联交易则并未涉及，且上述规范本身对于关联交易的规制亦不尽完善，特别是缺乏对于中小股东和债权人保护的规定。
    2005年第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订通过新的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）。《公司法》的这次修订，在许多制度和规则上做了重大的突破和创新，其中的一大亮点就是明确将关联交易纳入其规制范围，在总则部分的第二十一条明确规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”这就将对关联交易的治理上升到了公司法的高度。但是，这样一种原则性的规定，相对于现实经济生活中大量存在的关联交易行为，毕竟过于抽象；也并未对于关联交易给出明确的定义，从而导致公司法的基本制度难以有效地规范关联交易，尤其是在治理非公允性关联交易方面显得力度不够。因此，本文首先拟对关联交易作一清晰界定，并在介绍国外非公允关联交易的公司法治理成果的基础之上，对我国现有非公允关联交易公司法治理框架进行分析并提出自己的建议。
    一、关联关系、关联方以及关联交易的界定
    （一）《公司法》对于关联关系的界定
    存在关联关系是关联交易的基本特征，因此，认识关联交易首先应从关联关系入手。根据《公司法》第二百一十七条的规定，“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”其中，“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”
    这一规定突出了利益转移这一关联交易的本质，同时从我国的国情出发对国有企业作出特别的规定，是较为合理的。
    （二）关联方的界定
    “关联方”也被称为“关联者”、“关联人”、“关联企业”、“关联公司”。准确界定关联方，是判断某项交易是否属于关联交易的前提。《公司法》并未提供关联方的认定标准，仅仅通过前述对于“关联关系”概念的描述，列举了公司中存在的几种主要的关联方。
    在我国，最早对关联方作了界定的是财政部1997年5月22日颁布的《企业会计准则—关联方关系及交易的披露》。根据该规定，判定关联方的标准为:“在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方”。其中，“控制，指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。”“共同控制，指按合同约定对某项经济活动所共有的控制。”“重大影响，指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不决定这些政策。参与决策的途径主要包括：在董事会或类似的权力机构中派有代表；参与政策的制定过程；互相交换管理人员，或使其他企业依赖于本企业的技术资料等。”这一判断标准给出了各方在横向和纵向之间存在关联方关系的主要形式。从纵向看，关联方主要存在于一方控制、共同控制另一方，或对另一方施加重大影响；从横向看，当两方或多方同受一方控制，则该两方或多方之间视为关联方。同时，该规定还从正反两个方面列举了关联方的几种典型表现，从而使得这一判断标准具有更强的操作性。这一判定标准的提出，借鉴了《国际会计准则第24号—对关联方披露》的相关规定[ ]，同时秉承其“实质重于形式”的原则，在对关联方进行列举的同时，亦强调“关联方关系是否存在，应视其关系的实质，而不仅仅是法律形式。”
    此后，我国沪深两市《股票上市规则》将关联方又细分为关联法人、关联自然人两种，并且也对于构成关联方的情形进行了列举。虽然表述不完全相同，但其与前述财政部规定的实质内容并无差异，只是对后者进行了细化。结合公司法及这两者规定，公司的关联方主要包括以下情形：公司的控股股东及其他实际控制方，公司董事、监事、高级管理人员或他们在其中具有权益的经济主体，通过股权或契约形成的公司的子企业或被公司实际控制的其它经济主体，与公司存在人事“连锁”的其它主体，与公司同受一个经济主体控制的其它主体，以及可能与公司具有权益冲突关系的其他主体等。
    （三）关联交易的概念和类型
    1．关联交易的概念
    关联交易是市场经济发展的产物，是现代企业控制者为控制多个企业的分工与合作，以降低成本、增强实力的手段。美国学者克拉克教授在《资本主义的四个阶段》一书中指出，关联交易的本质特征在于控制权人通过其决策控制力而“同时影响该相关公司及其交易对方”，从而使该关联交易实际上沦为“自我交易”或“基本自我交易”。
    目前，国际上对于关联交易的称谓并不一致，有“关联方交易”、“关联公司交易”、“关系企业交易”、“基本自我交易(basic self-dealing )”、“董事的利益冲突交易”、“董事与公司间的相反利益交易”等提法;立法上，不同国家的法律规范，甚至是同一国家的不同法律文件对此也有不同的表述。在《国际会计准则第24号—对关联方披露》中使用了“关联方之间的交易”(related party transaction)这一概念;我国财政部《企业会计准则—关联方关系及其交易的披露》中则称之为“关联方交易”，而自1997年6月24日中国证监会发文规定上市公司中期报告必须按《企业会计准则》相关规定披露关联交易事项后，国内的文章中开始普遍使用“关联交易”的提法;《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》、《上市公司章程指引》以及《到境外上市公司章程必备条款》中则都使用了“关联交易”一词。这不仅造成概念上的混乱，而且不可避免地带来了人们认识上的差异。
    《公司法》并未直接对关联交易作出法律界定，但我国财政部《企业会计准则—关联方关系及交易的披露》中规定，“关联方交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。”而沪深两市《股票上市规则》则基本采用了这一说法，分别在其2006年修订本第10.1.1条规定：“上市公司的关联交易，是指上市公司或其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项”；并对具体交易事项进行了列举。可是，财政部的规定并不强调对交易的调整而是侧重于记载(和披露)；关联交易作为经济主体之间的一种交易行为，其基础的法律界定并不适合由会计法来进行。虽然《证券法》及沪深两市《股票上市规则》也有较多规定，但因其只适用于上市公司而不具普遍性和基础性。目前，学术界一般认为，关联交易，是指发生在关联方之间的有关移转资源或义务的事项安排行为。
    2．关联交易的分类
    关联交易是现代经济社会的一种正常现象，是介乎于市场交易与企业内管理交易之间的一种独特的交易。它的法律后果，既可能是公平、公正的，也可能是不公平、不公正的。因此，关联交易从总体上来说，可分为公允关联交易和非公允关联交易两种：
    1）公允关联交易
　  对公司的关联交易，许多国家都通过立法加以规制，关联交易的生效要件就是界定关联交易公允性的基本标准。关联交易的生效条件基本包括程序条件和实质条件两个方面，以上市公司为例，其主要是指：
    （1）程序条件
　　A.披露。充分的信息披露是关联交易公正与公平的关键。
　　B.批准。根据关联交易的影响程度，在取得有关机关（股东会或董事会，尤其是股东会）的批准同意后，关联交易才能对公司产生法律效力。
    （2）实质条件
　　是指关联交易的内容要合法。经过披露和审批程序的关联交易仅表明其程序合法，并不产生关联交易内容合法的必然结果。如果关联交易内容不合法，即便经过公司相应机关批准，仍属于无效的关联交易。
    一项关联交易行为只有同时满足程序与实质两方面的要求，才属于公允关联交易行为，才应当受到法律的保护。
    2）非公允关联交易
    （1）非公允关联交易的特征
    由于交易本身的多样性和关联交易内涵和外延的不确定性，决定了隐蔽性和表现形式的多样性成为非公允关联交易的形式特征。而非公允关联交易的非公允性则为其实质特征，这种非公允性主要表现在：
    A.目的的非公允性，如掠夺利润、转嫁危机、侵占或私分国有资产、粉饰业绩、骗取银行贷款等。
    B.交易双方法律地位实质上的不平等性。表面看来，交易双方都是独立的法人，签订合同的意思表示真实，与一般的交易无异；但实际上，由于非公允关联交易双方当事人之间存在着控制与被控制、影响与被影响的关系，交易有可能按某一方的意愿达成，而对方公司由于被控制或被影响不能为维护自身利益独立进行意思表示，因此这时交易双方的法律地位在事实上是不平等的。
    C.利益分配上的非公允性。首先，非公允关联交易往往会侵害国家股东、中小股东以及债权人的合法权益。其次，关联交易需要通过公司控股股东、董事、经理等内部人员来实现，而在非公允关联交易中，这些内部人员一方面是公司的成员，另一方面又直接或间接是公司的交易对象，当这些内部人员能够从非正当关联交易中获取更大的私人利益时，基于人类的天性，他们有可能牺牲公司以及公司其他股东的利益而谋取私利。
    （2）非公允关联交易的类型
    从利益转移的方向来看，非公允关联交易可分为抽取利益型的关联交易和输入利益型的关联交易。抽取利益型的关联交易中关联方从公司转移走利益，输入利益型的关联交易中公司从关联方获得利益。
    A.抽取利益型的关联交易
    抽取利益型关联交易，即公司大股东或其他关联方利用其控制地位，通过关联交易占有公司的资源或直接将公司的利润转移至母公司或其他关联公司。其较常见的方式有：(1)母公司廉价或无偿占用子公司的资金； (2)母公司向子公司高价供应原材料；(3)母公司向子公司高价转让资产(尤其是劣质资产)。 (4)由子公司承担母公司的费用，如管理费用、广告费用、研究开发费用等；(5)子公司为母公司或其他关联公司的贷款进行担保。 (6)关联方向公司低价收购产品然后转售以获取盈利，却不向公司支付价款，致使公司应收账款不断增加、资金被长期占用；(7)关联方以实物资产、无形资产等偿还所欠公司债务。
    B.输入利益型的关联交易
    输入利益型的关联交易往往表现为公开披露的关联交易尤其是资产重组的关联交易，这一般是在上市公司经营业绩不佳时，为保住上市公司的配股资格或实现扭亏，避免摘牌，通过与母公司的关联购销、资产重组、资产租赁、资产托管、承包经营等多种关联交易手段，由母公司向上市公司转移经营利润，在短期内人为地提高上市公司的“经营业绩”。在当初新上市时，利用关联交易对上市公司进行包装更是众人皆知的秘密。其具体的交易方式主要包括：(1)子公司廉价或无偿占用母公司等关联方的资金；(2)关联方向公司低价供应原材料；(3)母公司向子公司低价转让资产或无偿赠予子公司资产；(4)由母公司承担子公司的费用(如管理费用、广告费用、研究开发费用等)；(5)母公司或其他关联公司为子公司的贷款进行担保；(6)关联方向公司高价收购产品等。
    表面上看，输入利益型的关联交易对投资者是有利的；但实质上，输入利益型关联交易只是手段，而抽取利益型关联交易才是最终目的。关联方进行输入利益型交易的目的是利用非公允关联交易包装公司或掩盖公司黑洞，以便于进行再融资或炒作，使得母公司在未来能够实施更大规模的抽取利益型关联交易，而其非公允性亦在于此。
    二、我国非公允关联交易产生的原因及其危害
    （一）我国非公允关联交易产生的原因
    1．国际经济环境的影响
    从国际范围来看，关联交易是随着世界范围内的公司组织形式和治理结构的演变,在跨国公司、母子公司制及总分公司制得到广泛运用时出现的。在西方发达国家，跨国集团公司常常运用关联交易在高税区与低税区之间转移收入与费用,以达到合理避税的目的。而在亚洲，由于许多国家家族企业和官僚企业的存在，关联交易的目的就不仅仅是避税。如日本和韩国的大企业，大股东往往利用企业监管透明度不高的特点，在母公司与子公司之间转移利润或掩盖亏损。随着中国加入WTO，中国与世界市场的联系日益紧密，越来越多的国外公司将中国作为其投资场所，而在这一中外经济往来的过程中，就不可避免的会存在非公允关联交易。
    2．国内市场背景
    93年以前,我国大多数上市公司以整体上市的方法上市,由于这种上市方式使上市公司内存在大量的非经营性资产和不良资产，严重制约了企业效益能力的发挥，上市后两三年内许多公司出现利润滑坡甚至亏损的局面，94年起，证券监管部门开始对上市公司配股条件作出必须最近三年连续盈利，且净资产收益率三年平均在10%以上的要求，加上受到新股发行额度的限制,使得大多数公司从94年以后选择了“主体上市”模式，在改制时对不良资产进行了剥离,或将企业里最优质的资产划拨出来上市。这种上市方式使得上市公司不具有独立的生产、销售系统，不可避免地与母公司以及母公司控制或重大影响的企业发生关联交易。97年以来形成的资产重组热中，控制股东更多地利用其在上市公司中的优势地位影响关联交易正常进行，以不合理的高价将其产品或劣质资产出售或置换给上市公司，换取上市公司的现金或优良资产;或者以不合理的低价从上市公司购买产品或资产，甚至不支付价款，等等，从而形成非公允关联交易。
    3．制度层面的原因
    资本是公司的核心和灵魂，“资本多数决”制度，是现代公司法所奉行的必要规则，它有利于调动公众投资和议事的积极性，具有合理性和科学性，但同时也存在不可避免的弊端。依资本多数决制度所形成的公司的意思，实际上不外乎是拥有多数资本的控股股东的意思，多数股东可超过其对公司所持有的股份数，而支配集结于公司的全部资本，从而为非公允关联交易披上合法的面纱。
    除了控股股东滥用资本多数决制度而产生非公允关联交易外，公司的管理人员在执行公司事务过程中，也可能在资本多数决制度的影响下，进行侵害中小股东权益的非公允关联交易。依据公司法的规定，董事、经理应忠实于公司，应将公司的整体利益放在首位，但随着现代股份有限公司的大企业化，多数持股较少的股东不关心公司的经营，不参加股东大会，使现代化企业从股东大会中心主义转向董事会中心主义，公司操纵在以董事会及其所聘任的经理所组成的公司管理集团手中，公司管理人员为讨好多数股东，在公司的经营过程中，也极可能进行非公允关联交易。
    （二）非公允关联交易的危害
    非公允关联交易违背诚实信用的原则，为规避税负、转移利润或支付、取得公司控制权、形成市场垄断、分散或承担投资风险，提供了市场外衣下的合法途径。在我国现实经济生活中，公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员和其他实际控制公司的人利用非公允关联交易“掏空”公司，将公司变为大股东“提款机”的现象时有发生。这使得公司应收帐款不断增加、资金被长期占用，直接严重影响公司正常生产经营，进而损害中小股东和债权人的合法权益。如果公司对关联交易信息作虚假披露、掩盖实情的，则对中小股东和债权人的合法权益损害更为严重。同时，非公允关联交易还有可能打击公众投资者对资本市场的信心，从长远来看，对资本市场的稳定、健康发展产生了负面影响。
    三、西方国家对于非公允关联交易的公司法治理
    英美国家资本市场发育较早，因此，关联交易的问题也首先在那里暴露出来。由于关联交易在某些方面与传统公司法的基本原则相冲突，且其可能带来不良后果，因此，在其存在之初，各国大多都对其采取绝对禁止的态度。但随着资本市场的发展，各国逐渐认识到“关联交易只是一种事务的状态（a state of affairs），或者说是一种潜在的风险（a contingent risk）”，其本身也有一定的积极作用，应对其加强监管而不能因噎废食。因此，各国对公司法理论采取了突破性的理解，相继创设出一系列新型的制度，来规范关联交易，尤其是治理非公允关联交易，而其中的某些制度和理念对我国也极具借鉴意义。
    （一）西方公司法对于关联交易的态度
    美国公司法对关联交易的规制历程大致经历了四个发展阶段:1880年前后的美国法律绝对禁止关联交易:1910年前后准许进行公平且经无利害关系的大多数董事批准的关联交易;1960年前后准许进行法院认为公平的关联交易;此后，在某些州，如加利福尼亚1975年《普通公司法》中出现了一些新的倾向，准许进行公平的或经适当告知的大多数股东批准的关联交易，并免除对其合同条款的公平性进行司法审查。
    英国法律对关联交易的规制也同样经历了从禁止到宽容的过程。根据英国传统公司法理论，董事作为公司的受托人应忠诚的为公司的利益和公司的正当目的行事，当公司利益与个人利益发生冲突时，应当将公司利益置于个人利益之上，这在公司法中被称作是“压倒一切”的衡平法原则，因此就排除了董事代表公司的利益与其自己或与其拥有利益关系的其他公司或个人订立合同的可能性，从而禁止了关联交易的进行。随着公司经营活动的扩展和多样化发展，英国法律适应经济上的需要发展了衡平法上的豁免原则：在经股东大会批准或公司章程中含有授权条款允许董事这样做，并且董事向董事会全部披露其个人利益的前提下，公司可以接受董事拥有个人利益的合同，该关联交易合同被认为是有效的。
    （二）西方公司法治理非公允关联交易遵循的原则
    学者们一般认为，西方国家对非公允关联交易的治理大体遵循如下三大原则：
    1．刺破公司面纱原则(Piercing the Corporate Veil)
    刺破公司面纱原则(揭开公司面纱原则)，在大陆法系中又叫公司法人格否定原则。一般情况下，公司的独立人格和股东的有限责任是为法律所确认和保障的，但当公司独立人格和股东有限责任被公司控股股东滥用时，法院将在特定的法律关系中无视公司的独立人格和股东的有限责任，而将其与该控制股东视为一体，共同承担连带责任,而不以出资额为限。该制度起源于19世纪末的美国，流传于20世纪初的英国和德国，日本也于20世纪50年代开始施行。该制度现已得到了世界两大法系的共同认可，在全世界范围内得到运用和推广。揭开公司面纱原则是对公司独立人格制度和股东有限责任原则的一种有益补充，对于债权人的保护具有重要意义。
    2．深石原则(Deep　Rock Doctrine，或称衡平居次原则)
    “深石原则”是因美国深市石油公司案而得名的，是一项根据股东是否有不公平行为，而决定其债权是否应略后于其他债权人受偿的原则。按照“深石原则”，如果母公司对子公司从事了以下几种不合法行为——资本不足、违背诚信义务而滥用控制权、实质上无视独立法人主体及资产混同等，导致子公司破产或无力清偿时，母公司对子公司的债权不能与其他债权人共同参与分配，或者分配顺序应次于其他债权人；如果母公司合资公司同时发生支付不能或宣告破产时，为贯彻此原则，由母子公司合并组成破产财团，按照比例清偿母子公司的债权人的债权，以保护从属公司其他债权人的利益。
    3．控股股东的诚信义务原则
    诚信义务，美国公司法上称为fiduciary duty，也称信义义务、信托义务，在普通法系国家最为流行，如美国、英国。大陆法系国家亦有所采用，如德国[ ]。它源于信托法中受托人对委托人承担的责任,而在公司法中，诚信义务通常是指公司的高级管理人员即董事和经理对公司承担的注意义务和忠实义务。
    按照公司法的一般原则，股东个人对公司并无诚信义务可言，股东可以通过对股权的合理行使以追求自身的最大利益，因此诚信义务不涉及股东。然而，由于控制股东是大股东，在股东大会中享有多数表决权，往往可以通过股权的行使、派遣董事、表决权代理、表决权信托以及控制合同等方式对公司经营管理。随着控制股东通过操纵股东会或其它途径侵害少数股东利益案件的不断发生，理论界逐渐开始将诚信义务的承担主体从董事、经理扩展到控制股东。控制股东须像董事、经理一样对公司承担诚信义务，以善意合理的心理对待经营管理公司的控制权。[ ]首先在立法上规定控制股东承担诚信义务的是美国。依据这一诚信义务，控制股东如有违反诚信义务而进行某一行为时，即应承担损害赔偿的责任。法院一般给予受害人衡平法上的救济措施，如金钱赔偿、禁止命令、撤销所为的法律行为、宣布所为的法律行为无效等。
    （三）西方公司法治理非正当关联交易的具体制度
    西方公司法对非公允关联交易的防范治理是通过一系列的程序规则来实现的，其主要涉及披露程序、决策程序、监督程序和救济程序四个方面。
    1.披露程序
    在公司领域中，信息的重要性日益显现。现代公司的一个发展趋势就是所有与经营的分离。千百万的公司中小股东、债权人、社会公众及政府监督部门无法进入公司的经营管理层，他们对公司的监督必须要在全面准确掌握公司大量信息的基础上才能进行。对于公司经营者以外的其他主体而言，信息具有以下重要价值[ ]：（1）信息是决策的基础和依据；（2）信息是一种监督工具；（3）信息本身又是一种资源。因此，在整个公司法领域中，信息成为决策体系的中心，无论是所有者，还是经营者，其各自的利益都需通过对信息的占有和运用体现出来，控制和掌握信息成为分享公司财富、分享公司权力的争夺点。[ ]
    目前的信息披露制度主要是针对上市公司而言的，是指在证券市场上借助各种金融工具向公众筹集资金的公司及其相关的个人依照法律规定以完整、及时、准确的方式向所有投资者和整个证券市场公开、公平、公正地披露与该筹资行为及其持续性身份相关的信息。[ ]
    西方国家大都根据关联交易的重大程度对披露内容提出不同要求，因此，不同的关联交易，其披露内容和方式也是不同的。随着实践的发展，各国的信息披露制度也在不断的完善当中，如2000年8月，美国证券交易委员会（SEC）通过了证券市场信息的公平披露规则（Regulation Fair Disclosure），明令禁止上市公司从事选择性信息披露的行为，并随之修订了内幕交易法的部分条文，试图以此来廓清公平披露与选择性披露相交叉的一些模糊范畴。
    2. 决策程序
    决策程序主要包括重大关联交易股东大会批准制度、表决权排除制度。
    （1）重大交易股东大会批准制度
    所谓重大交易股东大会批准制度是指对于数额巨大、对上市公司财务状况和经营成果有重大影响的关联交易，应当由股东大会批准方能进行。这样，可以使关联交易的有关情况公开，以保证中小股东能对其进行监督，从而避免控股股东及上市公司利用关联交易进行资金转移，损害中小股东的利益。如果对股东利益有重大影响的交易未经股东大会批准，或者在股东大会表决过程中存在程序上或实质上的瑕疵(如与该项交易有关的董事未回避、剥夺小股东的投票权等)，股东可以申请法院宣布该项交易无效。
    （2）表决权排除制度
    所谓表决权排除制度，或称表决权回避制度，是指当股东大会（或董事会）表决的议案与某一或某些股东(或董事)存在利害关系时，该等股东（或董事）或其代理人不能以其所持表决权参与表决。违反表决权排除制度的投票一律无效。股东表决权排除制度源于1897年《德国商法典》。《日本商法典》在1899年继承了这一制度。该制度在两国分别在1937年和1981年被废除。但1983年欧共体《关于公司法的第5号指令草案》第34条重新采纳了这一制度,《意大利民法典》第2373条也规定了这一制度。目前，许多国家规定，重大关联交易必须经过申报、公告、股东大会（或董事会）批准的法定程序后方能进行。
    （3）委托投票制度
    从西方国家公司立法之宗旨看，委托投票制度是为了保护小股东聚集足以与大股东匹敌的表决权票数，推选自己利益的代言人，以制约大股东的控制权的一项制度。这项制度的有效运行，有赖于“法定股份”机制的确立。股东大会的“法定股份”意指召开股东大会时，到会股东所持有的股份必须达到一定的数量。在这一制度的约束下，无论对公司的管理层还是股东，投票委托书都至关重要。如果管理人员或控制股东所持有的股份低于法定股份，而其他所有的股东不同意管理层提名的候选人或提案，一致弃权表示抗议，股东大会就无法召开。
    3. 监督程序
    非公允关联交易的监督程序主要指的是独立董事制度、独立财务顾问制度。
    （1）独立董事制度。
    独立董事制度起源于英美法系国家，现在在大陆法系国家也得到了较为普遍的实行。1978年，纽约证券交易所(NYSE)规定公司应有完全由独立董事组成的审计委员会。美国证券交易所(AMEX)也建议审计委员会应完全由独立董事组成。1987年，NASDAQ　规定上市公司应有独立董事占多数的审计委员会。1991年，英国Cadbury委员会在其报告中建议，应该要求董事会至少要有3名非执行董事，其中的两名必须是独立的。
    所谓独立董事,是除董事关系外与公司没有任何其他关系的外部董事。独立董事的一个重要作用就是制衡控股股东，防止控股股东侵害中小股东和债权人利益。当公司决策面临内部人控制和同控股股东等之间存在利益冲突时，独立董事的存在有助于保持董事会独立性，维护所有股东利益。董事会中增加独立的外部董事后，外部董事可以在公司重大投资、财产处置、关联交易、对外担保事项、利润分配、更换会计师事务所等问题上牵制控股股东，使其不能为所欲为，任意侵害小股东的利益。对关联交易的监督正是英美法系国家独立董事制度的基本功能。
    （2）独立财务顾问报告制度。独立财务顾问报告是投资银行以独立第三人的身份就关联交易以及收购、兼并等公司控制权交易(Corporate　Control Transaction)对所有股东特别是中小股东是否公平出具的意见。独立财务顾问报告的作用在于通过独立第三人的监督，减少代理成本，防止上市公司董事、大股东的机会主义行为，防止其损害中小投资者的利益。
    4. 救济程序
    （1）股东大会决议的无效、撤消制度
    股东大会的决议必须在程序上和内容上都合法。如果决议在程序或内容上存在瑕疵，可以否认其效力。大陆法系《公司法》一般规定，如果股东大会的决议在内容上或程序上违反法律或章程规定，任何股东可以请求法院宣布决议无效或撤消。因此，如果控股股东滥用 “资本多数决”原则达成显失公平的关联交易决议，任何股东可以请求法院予以撤消或宣布无效。
    （2）股东派生诉讼制度
    股东派生诉讼(Derivative Suit)，又叫代表诉讼(Representative Suit)、代位诉讼、衍生诉讼。股东派生诉讼是指当公司权利受到损害，而应该代表公司行使权利的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，公司股东可代表公司进行诉讼。股东所享有的诉讼权利并不是源于他自己，而是源于公司，股东是代行公司权力，目的是为保护公司及所有其他股东的利益。诉讼获得的赔偿，通常是支付给公司而不是原告，诉讼费也由公司承担，所以称之为派生诉讼。
    派生诉讼由英美率先在衡平法上创设以后，影响力不断扩大，不仅被英美法系国家的判例法和公司法所借鉴，而且还被大陆法系国家的《公司法》所借鉴，在现代英国、美国、澳大利亚、加拿大、日本和我国台湾的《公司法》中均有明确的规定。
    该制度对于规制关联交易具有重大意义。一般而言，公司管理者是控股股东的代言人，当控股股东与公司进行交易时，公司在很大程度上将偏向于控股股东利益，而不重视公司的利益。因此，不公平关联交易发生后，公司往往怠于起诉，这时中小股东可以行使派生诉权以维护公司的利益及自身的利益。派生诉讼是实现股东民事权利的重要手段，是现代《公司法》的一项重要内容，是弥补公司治理结构缺陷以及其他救济方法不足的必要手段，在规制关联交易、保护中小股东权益方面有着重要作用。
    （3）控股股东补偿制度。控股股东的补偿制度,是指当控制股东与从属公司之间进行各种形式的不公平关联交易时,控制股东应在一定期限内主动对从属公司所受的不当利益进行适当的补偿。不公平关联交易对从属公司不利，但有时出于效率的考虑，为了促进集团公司之发展及长远利益，控股股东又不得不让从属公司利益受损害，此时，控股股东应当对上市公司所受损害作出一定补偿。
    （4）控股股东的赔偿义务。当控股股东利用公司进行各种形式的不公平关联交易而损害公司利益时，控股股东应赔偿公司因此而受到的损失。[ ]
    四、对我国非公允关联交易公司法治理的现状分析及建议
    （一）我国《公司法》中有关非公允关联交易治理方面的规定
    2005年修改后《公司法》，体现了立法者对于关联交易的关注，无论是从公司法基本原则还是具体制度安排方面，较以前都有了重大的突破，对于非公允关联交易的治理采取了务实的态度。除了对“关联关系”进行了明确界定以外，还从以下几个方面加强了对于非公允关联交易的治理：
    1．从基本原则方面来说，《公司法》第二十条引进了“刺破公司面纱原则”，第一百四十八、一百四十九条明确了“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务”以及违反义务的责任。
    2．从具体制度方面来说，《公司法》对于非公允关联交易的治理主要体现在以下几个方面：
    1）第十六条、第一百二十五条引进了“表决权排除制度”。
    2）第一百零七条规定了股份有限公司股东的“委托投票制度”。
    3）第一百零六条引进股份有限公司的“累积投票制”。
    4）第三十四条新增了有限责任公司股东“查阅公司会计账簿的权利”。
    5）第一百二十三条将“独立董事制度”纳入公司法范畴。
    6）第一百四十三条赋予股份有限公司异议股东以“股份收购请求权”。
    7）第二十二条引进“股东大会、董事会决议的无效、撤消制度”。
    8）第一百五十二条新增加了“股东派生诉讼制度”的内容。
    9）第二十一条新增了控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益时应承担赔偿责任的规定。
    （二）完善我国关联交易公司法治理的思考和建议
    虽然2005年《公司法》修改幅度很大，加强了对于非公允关联交易的治理，但是其作为基本商事法律，呈现出概括性和指导性的特点，这可能导致其实施效果与预期有一定出入。同时，我们不可否认，法律相对于实践来说总表现出滞后性，因此，目前的《公司法》在治理非公允关联交易这个问题上仍存在不足之处，需要加以完善。 笔者认为，完善我国非公允关联交易公司法治理应从以下几个方面入手：
    1．在《公司法》中引入“深石原则”
    虽然《公司法》中引入了“刺破公司面纱原则”，但只原则规定了控股股东等应当承担的责任，而对具体情况下责任如何分配及如何承担都没有更为详细具体的规定。这种事后处理原则，对非公允关联交易没有预防效果；无法满足解决母公司对子公司控制权滥用的问题的需要。而 “深石原则”在美国作为防止关联企业发生对外欺诈的主要手段，一方面能够防止母公司在子公司破产前，为自身利益之需要，故意通过借贷或其他方式将子公司资产掏空的行为，减少这种非公允关联交易损害上市公司中小股东利益的情形，对母公司借助于子公司进行非公允关联交易的行为起到事前预防的效果；另一方面，在出现母公司滥用控制权、实质上无视法人主体及资产混同等，而导致子公司破产或无力清偿的情况时，也能避免债权人因母子公司间的不公平交易行为而受害，保护中小股东利益。鉴于新《公司法》已引入“刺破公司面纱原则”，笔者认为，“深石原则”作为其延伸，可规定入《公司法》的有关司法解释或《公司法》下位法中，以求在“刺破公司面纱原则”的指导之下发挥“深石原则”的作用。
    2．完善董事和高级管理人员对公司诚信的规定,明确控股股东的诚信义务
    我国《公司法》第148条和149条已经明确规定了公司董事和高级管理人员对公司的忠实和勤勉义务以及违反义务的责任。这是我国首次明确规定公司董事和高级管理人员对公司的忠实和勤勉义务。该规定对于更好地防范内部人从事非正当关联交易、保护中小股东的合法权益有重大意义。但我国《公司法》对于管理层的诚信义务及其违反诚信义务的证明责任的规定尚有欠缺。对此，有学者建议借鉴德国股份法第93条第2款第2句中对董事的证明责任(即俗称“举证责任”)的规定。[ ]另外，诚信义务包括忠实义务和注意义务两个方面。我国《公司法》虽然明确规定了公司董事和高级管理人员对公司的忠实和勤勉义务以及违反义务的责任，但未规定上述人员的注意义务。
    此外，《公司法》未涉及控股股东的诚信义务问题。实践中，1994年国家证券委和国家体改委在其制订的《到境外上市公司章程必备条款》和1997年12月证监会制定的《章程指引》均已规定了控制股东的诚信义务。但是，前者只适用于到境外上市的公司，后者则只适用于上市公司；此外，严格来讲，公司章程不能作为法院审判的依据，其在执行效力、责任追究上也大打折扣。在中国国有股“一股独大”股权结构下，控股股东的诚信责任比西方更为必要，而在实践中控制股东滥用控制权，损害公司和中小股东利益的现象则比比皆是。[ ]所以，笔者认为，我国应尽快规定控制股东的诚信义务，以促使董事、经理和控制股东更好地履行诚信义务，保护中小股东合法权益不受非正当关联交易的侵害.
    3．完善独立董事制度
    2001年8月16日中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，规定“重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论”；同时还规定，独立董事应当对上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款等重大事项发表独立意见。但是，目前对于如何保持独立董事的独立性，促使独立董事恪尽职守，充分发挥“仲裁者”作用，尚缺乏有力的制度保证，而修改后的《公司法》也并未对此予以明确。因此，笔者认为应当在《公司法》中对独立董事的任职资格、聘任、任期、工作时间、报酬支付方式、任职资格、选举和任命及其权利义务加以严格规定，并保证其独立性。
    4．建立公司法意义上的信息披露制度
    信息披露是防范非公允关联交易的重要手段，如果及时、公允地披露关联交易的有关信息，特别是关联交易转移定价、交易对公司财务状况和经营成果的影响，有助于信息使用者进行决策。同时，针对已发生的显失公平的关联交易对公司及股东、债权人造成的损害，应当予以相应救济。《公司法》中并未涉及信息披露的内容，虽然我国《证券法》及沪深两市《股票交易规则》中规定了信息披露制度，但其与公司法的价值取向是不同的，在规范交易主体——公司方面，公司法有其独特的优势，为此，笔者认为《公司法》中应从交易主体义务及责任角度，提出关联交易信息披露问题，以保护中小投资者和债权人的利益。
    5．完善重大关联交易“股东大会批准制度”，强化“关联股东表决回避制度” 及“股东大会、董事会决议的无效、撤消制度”
    我国《公司法》未规定重大关联交易股东大会批准制；而2006年修改的沪深两市《股票上市规则》第10.2.5的规定仅以单笔交易金额为标准来判断一项关联交易是否需要经过股东大会的事先批准。笔者认为，重大关联交易应当从数量和性质两方面考虑，同时将一年内与同一关联方进行的累计达到相关数量标准的关联交易也界定为重大关联交易。与关联交易有利害关系的股东或董事等当事人应回避参与审议表决。《公司法》应当对不回避的例外情况作出详细规定，并采取相应配套监督措施。采取切实有效的措施鼓励中小股东进行民事诉讼，撤消非公允关联交易决议，或要求法律救济。
    6．防止股东滥用派生诉讼
    我国《公司法》中已明确规定了股东派生诉讼制度，这无疑使得中小股东的利益得到了进一步保障。但另一方面，我国法律也需制定相关制度，防止股东滥用派生诉讼提起权，遏制某些不必要的或毫无意义的诉讼的发生，避免或减少被告可能因此受到的损失。对此，我国公司法己对派生诉讼中原告的主体资格作了必要的限制，并规定了诉讼的前置程序。笔者认为，还可通过费用担保制度和败诉责任制度，防止个别股东滥用派生诉讼的权利恶意起诉。
    7．完善委托投票制度
    由于股份有限公司的股东居住地域分散，不少小股东由于一系列主客观原因而不能亲自出席股东大会，我国《公司法》第107条规定“股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。”但是该规定过于原则，对代理人资格、代理人的人数等问题均未作出规定，实际操作性差，导致股份有限公司中表决权的代理行使比较混乱。笔者认为应在《公司法》中对代理人的资格、诚信义务等作出具体规定，并仅限于中小股东使用，防止成为少数人操纵股东大会的工具。以克服股东大会的形式化，使得无法亲自出席或没有兴趣亲自出席的中小股东有机会从实质上参与公司的经营决策并对经营管理层进行监督，从而最大限度地避免非公允关联交易的发生，保护中小股东的合法权益;同时又有利于避免出现利用投票委托书操纵股东大会对董事会进行不正当干预的现象，以实现中小股东与管理层利益的均衡。
    8．给予股东完整的账簿查阅权
    账簿查阅权，又称账簿书类阅览权或账簿记录检察权(inspection rights of books and records)，指股东查阅公司制作财务会计报告所需的基础材料(包括会计账簿、会计资料和有关记录)的权利。[ ]此项权利发源于美国。目前我国《公司法》明确规定有限责任公司的股东和股份有限公司的股东都有权利查阅公司章程、股东(大)会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告(第34条和98条)，但账簿查阅权的重要内容之一—查阅公司会计账簿的权利则只明确赋予了有限责任公司的股东，并规定了有限责任公司股东查阅会计账簿的程序和救济程序。
    立法者这样设计，可能是考虑到股份有限公司的中小股东人数众多，查账权一旦被滥用，会严重影响公司的正常运作。但笔者认为，《公司法》可以通过规定股份有限公司股东查阅会计账簿的程序和救济程序来制约其查账权的滥用。因此，《公司法》应给予股份有限公司的股东查阅会计账簿的权利，并为其提供相应的救济措施，使得中小股东的权利得到切实地保护。
    9．加强公司内外对非公允关联交易的监管
    公司内部对非公允关联交易的监管，主要通过监事会来实现。《公司法》虽然规定了股份有限公司股东大会选举监事时可以实行“累积投票制度”，但对于有限责任公司监事的选举的公正性缺乏保障；目前，我国公司监事的任免很大程度上仍取决于董事、经理，监事会对关联交易监督职能难以发挥作用，《公司法》应在这一方面加以完善。《公司法》还应强调监事的监督能力，对其专业化和职业操守作出规定，同时借鉴英美国家做法，引入一定比例的独立监事，形成合理的人员配备和知识层次；加强监事会的监督职能，规定监事会代表公司就董事会成员或董事长的违法(违章)和严重失职对公司造成损失的行为直接提起诉讼的权利。当然，在公司关联交易中加强监事会的监督作用的同时，也不能忽略对监事会本身的监督，应使其承担相应的责任。
    在公司非公允关联交易的外部监管方面，应主要通过证监会、证券交易所以及中介机构来实现。如可以增加证监会的“准司法权力”、维护证监会权力的独立性、对查处的违法者加大处罚力度等等。对聘请独立财务顾问等专业人员介入关联交易作出强制性规定；同时加强对中介机构的监管，保持其独立性，从而保证其为中小股东提供较为客观的参照，以尽可能帮助中小股东辨别非公允关联交易，激发他们自身的力量最大限度地防范非正当关联交易的发生。
    综上所述，关联交易是一种正常的经济现象，如果其合理合法地进行，则会对我国国民经济产生积极的影响。但目前大量存在的非公允关联交易，大大削弱了关联交易这种形式本身的正面效益。而公司法作为我国的商事基本法，应加强对非公允关联交易的治理力度。现行《公司法》对于这个问题的规定较之以前有了很大的突破，在法律理念和具体制度设计上都体现了创新性，较好解决了国外先进理论的本土化问题。本文对于目前我国公司法在治理非公允关联交易方面存在的一些问题作了初步探讨，相信随着实践的发展和立法技术的提高，《公司法》必将进一步完善，非公允关联交易问题终会得到妥善解决。

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