山东联邦律师事务所    仉佃虎
（此论文获2007山东律师论坛经济类二等奖）

    内容摘要：公司法在2005年修改是一次全面的、深度的修改，是实质上的制度和规则的突破和创新，是许多重要制度和规则的重新设计，对各方面的影响都是重大和深远。在享受着新公司法带给我们更加宽松的投资环境、更多法律规范、更多利益保护时，与之相对应的，是另一些人、另一方面所面临的风险。
    关键词：新公司法  风险

    为社会各界广泛关注、盼望已久的公司法修改终成正果，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了新的《中华人民共和国公司法》。公司法是建立我国社会主义市场经济法律体系中的一部重要法律，它对于建立现代企业制度，规范公司组织和行为，保护公司、股东和债权人的权利和合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展有着举足轻重的作用。此次公司法修改内容广泛，改动幅度大，涉及条文多。据粗略统计，新公司法增、删、改条文总数达224条之多，其中新增条文41条，删除条文46条，修改条文137条，没有任何改动的条文仅占原公司法条文总数不到10%。同时，这种大修大改不只是表面上条文和文字的简单改动，而是广泛的实质上的制度和规则突破和创新，是许多重要制度和规则的重新设计。
    如此大的修改，对各方面的影响也就可想而知，在这里，我主要探讨一下，新公司法实施后，各方当事人在哪些方面有可能存在风险。
    一、新公司法给公司董事、监事和高管带来的职业风险
    新公司法实施后，公司董事、监事和高管将比以前承担更多的责任和职业风险，除原公司法中规定的民事责任、刑事责任外，他们还有可能承担以下风险。
    1、因关联交易损害公司利益而承担的赔偿责任。当前，关联企业之间通过关联交易转移财产、资源、商业机会或利润的现象比较普遍。针对这种现象，新公司法规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益；违反该款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。也就是说，如公司利益因关联交易遭受损害，具体决策和实施关联交易的董事、监事和高管人员，要对公司所遭受的损失承担赔偿责任。
    2、公司对外担保和投资业务中的赔偿责任。目前，有些公司开展对外担保和对外投资业务，由公司董事长或者总经理决策后直接实施，或者由公司大股东决策后直接指令公司管理人员实施。鉴于对外担保和投资对公司利益具有重大影响，新公司法规定，公司该等业务应按照公司章程的规定由董事会或者股东会（股东大会）决议。新公司法实施后，董事长、总经理等公司管理人员直接决策实施的对外担保和投资不具有法律效力，同时具体决策实施的董事、监事和高管人员应对公司的损失承担赔偿责任。
    3、因签署违法而宣告无效的合同或者开展违法业务产生的赔偿责任。因我国目前法律不够完善，而董事、监事、高管通常不是法律出身，公司签署的合同或开展的业务被宣告违法的事情时有发生。根据公司法，董事、监事或高管人员此种情形下将承担赔偿责任。例如，公司签署委托理财合同被宣告无效产生的损失，将由负责该项业务的董事、监事或者高管人员承担赔偿责任。
    4、面临不信任股东查账的风险。新公司法规定，股东可以要求查阅公司会计账簿，公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。查账过程中，如果公司被发现作假账，公司高管中的相关责任人员将被追究相应的民事责任和刑事责任。
    5、面临被起诉追究责任的风险。根据新公司法的规定，倘若公司董事、监事、高管人员侵害公司合法权益，而公司监事会或者董事会又拒绝或者怠于对董事、监事、高管人员提起诉讼，则有限责任公司中的任何股东、股份有限公司中连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起股东代表诉讼；董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。显然，新公司法赋予股东提起损害赔偿的诉讼权利，使董事、监事和高管成为被诉对象的可能性较之以前大大增加。
    二、一人公司的经营风险
    一人公司是指，只有一个股东的公司，股东只以对公司的出资为限对公司承担有限责任。就整体而言，一人公司具有独立的法人资格，而从股东来说，则在身份上与公司区别开来。从理论上讲，一人公司突破了传统公司法对公司作为“社团法人”的学理定位，给公司的股东有限责任原则加入了新的注脚，为学者研究公司的本质和未来发展提供了崭新的样本。从实践上说，“新公司法”一旦实施，投资者将可以以单个股东身份设立一人公司，且仅承担有限责任，与合伙企业和个人独资企业的出资人对企业债务承担无限责任相比，一人公司具有明显的优越性。这种优越性可能促使其他单个业主的企业在数量上逐渐萎缩。
    但是，考虑到实践中，有些股东有可能滥用公司的有限责任恶意操纵，以及在财务中个人与公司容易混同造成债务负担等方面的问题， 公司法在允许一个法人或者一个自然人设立一人有限责任公司的同时，也设立了风险防范制度。
    第一，对一人公司实行严格的资本确定原则。一人有限责任公司的注册资本不得低于10万元(而非一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币三万元)，并且必须一次缴足；
    第二，一人公司必须在公司营业执照中载明自然人独资或者法人独资，以予公示；
    第三，一个自然人只能设立一个一人公司，该一人公司不能再设立新的一个公司；
    第四，一人公司应当在每一会计年度编制财务会计报告，并经依法设立的会计师事务所审计；
    第五，在发生债务纠纷时，一人公司的股东有责任证明公司的财产与股东自己财产是相互独立的，如果股东不能证明公司的财产独立于股东个人的财产，股东即丧失只以其对公司的出资承担有限责任的权利，而必须对公司的债务承担无限连带清偿责任。
    三、有公司提供担保的信贷及债务在新公司法实施后面临的风险
    据统计，截至2001年4月，公司为股东和他人债务担保的金额达2700亿元。并且公司担保行为多发生在关联企业之间。公司为股东或他人债务担保的效力如何认定，司法实践对此看法不一，也存在借款人子公司为借款人提供担保被法院认定无效的案例。生效的新《公司法》关于对公司为股东或其他人债务担保有了更多更明确的规定，这些规定也将对目前有公司提供担保的银行贷款和债务产生重大影响。   
    1、新《公司法》关于担保的条款明显增多
    新的《公司法》第一章总则第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”第四章（股份有限公司的设立和组织机构）的第二节（股东大会）第一百零五条“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”第五节（上市公司组织机构的特别规定）第一百二十二条“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”第六章（公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务）第一百四十九条“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”
    相比而言，新《公司法》关于担保的条款明显增多，而且内容明确具体，特别地，公司为股东或他人债务担保的条款以“公司”（不是“董事、经理”）的名义明确地出现在具有指导原则的第一章总则中，意义非同寻常，这说明新的《公司法》在立法的本意和技术上，公司担保已经由对决策机构的限制上升到对公司行为的限制。
    2、新《公司法》法律效力大
    新《公司法》在总则和分则中分别列有担保的条款，而且这些条款的规范是强制性规范，其义务性要求十分明确，必须履行，不允许以任何方式加以变更或违反，所以这些条款已不仅对公司内部决策机关行为的约束，而是直接决定公司对外担保的效力，即合法通过的股东会（大会）决议或董事会决议成为公司为股东或其他个人债务担保的生效要件。如果担保合同违背这些规定，根据《合同法》第五十二条"有下列情形之一的，合同无效：（五）、违反法律、行政法规的强制性规定"，担保合同将被认定无效。
    3、新《公司法》对担保的限制范围扩大
    新《公司法》对担保的限制范围由原来的“本公司的股东或者其他个人债务‘扩大为’公司股东或者实际控制人、他人（法人和其他个人）”，又使公司为其他非股东或实际控制人的公司的担保设定了限制条件。即司空见惯的公司之间的互保，也必须经过权力机构的决议而生效。
    因此，审核公司担保的主体资格及股东会（大会）决议或董事会决议成为银行和债权人的审查新重点。今后在办理公司为股东或他人债务担保借贷款时，应该对担保人或借款人提供的担保人的公司章程或股东会（大会）决议或董事会决议尽到谨慎的形式审查义务，特别是对影响担保效力的关键内容如担保的授权、担保的最高限额、公司的股东、上市公司的资产总额、实际控制人、表决权、表决程序等应重点审查。为预防担保风险，具体而言，银行及要求公司提供担保的债权人应做到：
    1、在今后的《担保合同》中约定担保人和借款人提供真实章程、决议、签章、实际控制人信息的义务及责任；
    2、要求担保人或借款人提供的真实章程（附章程日期）、决议（或会议记录）并盖公章留存。为了安全起见，原则上应要求担保人出具股东会（大会）决议，而不是董事会决议。
    3、认真审查担保的授权、担保的最高限额、公司的股东、上市公司的资产总额、表决权、表决程序的内容，并办理相关担保手续。
    4、要求担保人或借款人对实际控制人的情况作出书面的披露。
    5、如果担保人是上市公司，还应审查担保的金额是否超出资产总额百分之三十，超过的应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过的相关材料。
    总之，为避免因缺乏担保决策文件或者担保决策文件存在法律瑕疵，可能导致的担保合同无效，进而影响信贷或借款资产的安全， 银行或债权人应加强担保决策文件审查和管理。
    四、新公司法对创业投资活动的风险性影响
　　1、公司注册资本制度改变后对创业投资活动的风险性影响
    第一、新公司法仍然对创投的有限合伙制构成障碍。
    有限合伙是国际上风险投资的一种通行组织形式，但目前我国《合伙企业法》还不允许企业作为合伙人，也不允许有限合伙；新公司法第15条也规定了 “(公司)除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。因此，尽管北京中关村、深圳、珠海、杭州等地在地方立法中规定允许法人合伙、有限合伙，但由于这些地方性的立法与效力级别更高的我国现行法律相冲突，按照上述地方性规定成立的有限合伙企业(中外合作企业除外)，如果在北京、深圳等地以外的其他地方被第三人起诉时，虽然合伙人内部之间的责任分配可以适用其特别约定，但所有合伙人对外仍将承担无限连带责任，而不会区分其是否是有限合伙人。
    第二、关于公司注册资本分期缴纳的风险。
    在新公司法下，公司的注册资本在公司成立时必须全部发行出去，现有的股东必须认购完毕，只是缴付的期限不同而已，当企业在股东分期缴纳出资的期限内提前倒闭时，股东如果未全部缴清所有各期出资的，应当提前缴纳其余所有各期出资。鉴于此，建议创业投资机构不如以初始设定较小资本额、以后分阶段增资的方式，代替初始设定大额注册资本总额、以后分期缴纳出资的方式，以规避分期出资时因为企业提前倒闭导致的提前缴纳出资的风险。
　　第三、股权交易对方利用转投资规定进行虚假增资。
　　在实践中，当第三人与公司进行交易时，公司注册资本是否雄厚，往往是首要考虑的因素。新公司法第15条取消了企业对外投资比例的限额限制，但没有对关联企业之间相互转投资进行规范，这就可能会使一些企业利用法律空白在关联企业之间搞循环增资、“资本旅行”，使企业出现注册资本虚增现象，从而获取债权人信赖。创投机构在准备对外转让股权时，应当重视聘请律师调查对方的资信状况，对其母公司、子公司以及其他关联企业进行交叉调查、汇总调查，避免被对方的注册资本表面现象所惑。
　  2、股权取得与变动模式对创投活动的风险性影响
　　新公司法第33条规定“……记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利……(股权)未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”这条规定确定了“公示对抗”的股权取得和变动模式，将对创投机构涉及股权的交易产生以下影响：
　　第一、股权 “一物数卖”时的转让纠纷问题。
　　根据新公司法第33条，在股权转让办理工商变更登记手续之前，不能对抗第三人，股权出让方完全有可能将其股权“一物数卖”。在创投机构作为股权受让方时，为了保障股权转让款的安全、防范股权出让方将其股权“一物数卖”，建议在股权转让协议成立后、出让方办理变更登记手续之前，创投机构应当通过各种方法及时敦促出让方尽快履行变更登记义务；也可以在股权转让协议中约定将股权转让款的支付进度与出让方变更登记手续的办理进度挂钩，还可以在转让协议中预先约定违约时损失赔偿额的计算方法或者约定较高的违约金，以阻止股权出让方“一物数卖”。
　　在创投机构作为股权出让方时，为了防范股权受让方不支付转让款的风险，创投机构可以逆向采取以上办法，或者在办理工商变更登记手续的同时将股权质押给自己，待受让方付清转让款后解除质押；也可以要求受让方采取将转让款向有关部门提存、监管方式，待工商变更登记手续办理完毕后，由有关部门将转让款从监管帐户划拨给创投机构。
　　第二、隐名股东和显名股东的法律风险被定格。
　　出资人为了规避法律或出于其他原因，借用他人名义设立公司或以他人名义出资，被称为隐名股东，与之相对应记载于工商登记材料上的股东则为显名股东。实践中常见的“代持股份协议”，实际上就是隐名投资，代持者是显名股东，被代持者是隐名股东。
　　根据新公司法第33条关于“(股权)未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的规定，隐名股东最大的法律风险是他不能向第三人主张股东权利，显名股东最大的法律风险是要对外承担股东义务。因此，如果创投机构由于种种原因成为隐名投资中的一方时，应当事先与对方达成一个相对严密、完整的关于隐名投资安排的协议，以尽量减少各自的法律风险。不过，需要指出的是，隐名投资协议的约定也不能对抗第三人，只能在显名股东与隐名股东内部之间分配责任时适用。
　　3、关于保护中小股东权益的部分规定对创投活动的风险性影响
　　从实践看，创业投资机构为了分散投资风险，一般不会控股创业企业，因此，创投机构应当重视加强对作为中小股东的权利保护。
　  第一、控制股东限制中小股东行使财务知情权。
　　虽然新公司法第34条明确规定股东可以要求“查阅”公司会计账簿，但是，并未赋予股东“复制”公司会计帐簿的权利(“复制”的方式包括复印、摘录、拍照、录音、录相等)。由于会计帐簿数量浩大，仅仅“查阅”而不能“复制”，显然不足以使股东真正了解和判断公司真实的财务状况。同时，新公司法对股东可以查阅的会计帐簿范围，也没有明确列出包含“会计原始凭证”。
　　由于新公司法对股东查账缺乏详细规定，控制股东可能在章程或实施细则中设定限制性的规定，进一步限制小股东的查账权，比如，限制查账次数、限制查阅会计原始凭证、提高股东行使查账权的持股比例、拒绝由专业机构协助股东查阅、限制查阅范围、大幅缩减查账时间、指定专人陪同监视、拒绝股东在查阅后对公司财务进行审计，等等。
　　因此，创投机构必须重视在章程中争取到中小股东有权“复制”会计帐簿、查阅会计原始凭证等真正行使财务知情权的权利。
    第二、控制股东规避、减损累积投票制的功效。
　　新公司法第106条规定了累积投票制，但是，它只规定累积投票制适用于股份公司，而未规定适用于有限公司。如果有限公司制的创业企业股东人数较多、持股较分散，或者虽然股东人数不多，但考虑到创投机构日后分次、分段退出风险资金的需要，创投机构还是有必要事先争取在章程中约定实行“累积投票制”选举董事、监事。
　　研究表明，在董事会、监事会规模越大时，累积投票制发挥的作用越明显。由于新公司法对累积投票制的具体实施缺乏详细规定，控制股东可以利用以下措施规避、减损、抵销累积投票制的功效：缩小董事会、监事会规模；对董事会、监事会的组成人员实行分组轮选；由股东会直接解任董事、监事，等等。对此，创投机构可以争取在章程中约定以下保护措施：锁定董事会、监事会的最低规模；不得对董事会、监事会实行分组轮选；由股东会直接解任董事、监事时，如果反对该解任决议的股东可以通过累积投票制选举同样人数的董事、监事时，则股东会该决议不发生效力，等等。
　　第三、控制股东拖延清算。
　　根据新公司法第184条规定，公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。但是，对于公司逾期不成立清算组进行清算时，中小股东是否有权请求法院指定清算，以及公司成立清算组后应当在多长期限内结束清算，公司法没有明确规定。
　　如果清算组在合理期限内不结束清算，一则容易造成企业财产毁损、灭失、贬值等，二则其余股东也无法及早分配公司财产，三则法院将会判令由清算主体即公司全体股东对债权人承担因为未尽清算责任而造成的损失赔偿责任，无疑，这将使中小股东雪上加霜，遭受更大的投资损失。
    鉴于此，建议创投机构争取在章程中约定，一旦创业企业发生解散事由时，控制股东必须促成企业在法定期限内组成清算组；如未限期成立清算组的，由创投机构牵头组织清算组；清算组必须在多长期限内完成和结束清算，否则，由控制股东对其他股东承担违约责任、对债权人承担损失赔偿责任，等等。尽管这个约定不能免除股东对外承担赔偿责任，但可以使中小股东从控制股东身上追回损失。
    以上简要分析了在新公司法实施后各方面将要面临的一些风险及有关的预防措施，希望有一点参考价值。

文章录入：山东律协 来源：2007山东律师论坛获奖论文