山东文锦律师事务所    刘惟佳
（此论文获2007山东律师论坛经济类二等奖）

    内容摘要： 本文从实践困惑中引出立法缺陷问题，提出现行公司法中仅有司法解散，没有相继司法清算，因而解散后如何清算缺乏法律规范，进而提出完善建议，即对公司解散部分可以司法解释的方式予以补充，对于公司清算部分应以修改立法的方式进行完善，并可借鉴现成的企业破产法中的“管理人”制度。
    关键词： 立法缺陷  司法清算  管理人制度

    正文：
    一 问题提出
    作为执业律师，本人最近承办过这样一个案件。原告是青岛海富工程塑料有限公司，被告是青岛少泉啤酒保鲜容器有限公司，第三人是青岛崂山营养饮料公司，案由公司解散，受理法院为青岛市崂山区人民法院，本人作为被告委托代理人参加诉讼。原告诉称，1996年1月，原告与第三人共同出资设立了联营公司被告，被告成立后，生产不力，长期停产，于1999年10月被工商局吊销营业执照。但对被告如何解散并清算，原告与第三人始终达不成一致，为此，原告根据公司法第一百八十三条规定，诉请法院解散并清算。第三人辩称，被告之所以停产，是因为原告擅自出租被告赖以生存的经营场所，原告违约在先，起诉不当，应予驳回。经查，当初为充分利用资源优势发挥各自优势，原告与第三人共同出资150万元，其中原告投入生产设备、厂房和流动资金，占注册资本48%，第三人出资专利技术和流动资金，占注册资本52%，共同设立法人型联营企业即被告。被告的确长期停产，并已被吊销营业执照，关于被告的终止和清算，双方意见分歧太大，不可调和。
    如何处理本案？在当时当地大致有三种不同意见：第一种意见认为，被告符合解散和清算的条件，法院应裁定被告解散，然后责令第三人和原告限期清算；第二种意见认为，因为股东无权申请公司清算，又没有债权人申请，所以法院只可裁定解散，而不能进行清算；第三种意见认为，被告早已被吊销营业执照，应属于已经解散，不应当再进行司法解散，而对于清算股东无权申请，又无债权人申请，所以原告诉求无据，应予驳回。本人正是第三种意见的坚持者。最终，法院支持了第三种意见，对原告所诉裁定驳回。至此，取得胜诉的本代理人，却丝毫没有喜悦之情，倒是感觉心情沉重。通过激烈争论和复杂庭审，本人惊诧本案的法律适用如此含混不清，以致引起不应有的各种理解，甚至案件折腾了一圈儿，最后又回到了起初。法院的案子结了，但当事人的纠纷却依然存在。
    二 立法现状
    说到这里，我们有必要再仔细审视一下公司法第一百八十三条到底是如何规定的。
    “第一百八十三条 公司的经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”
    从法理上讲，上述条文是公司解散的原因之一，或称为司法解散。此外，还有自愿解散或称协议解散，以及行政解散。对此，公司法第一百八十一条作了具体规定。
    “第一百八十一条 公司因下列原因解散：
    （一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
    （二）股东会或者股东大会决议解散；
    （三）因公司合并或者分立需要解散；
    （四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
    （五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。”
    解散的规定就大致如此。关于解散后清算程序的启动，公司法第一百八十四条作了规定。
    “第一百八十四条 公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”
    三 缺陷所在
    上述法律条款，看似简单，但真正执行起来却很困难。其缺陷主要在于：
    （一）法条含义笼统，可操作性差。在上述第一百八十三条中，何谓“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”？发生严重困难是指什么样的困难？该困难持续多长时间才符合解散条件？股东利益受损是已经发生了的，还是即将可能发生的？再者，“通过其他途径不能解决的”，这“其他途径”是指哪些途径？是否包括内部协商、行政管理、仲裁等手段？是否包括对股东会或股东大会决议之诉、对董事会决议之诉、对大股东或董事提出的侵权之诉？该规定作为一个前置条件，它是起诉受理的前置条件，还是法院裁判的前置条件？都可有不同的理解。
    （二）诉权的正当行使，难以把握。根据下面规定，“持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”，这有可能产生消极倾向。例如，一方面，有的小股东动不动就和大股东闹不和，嚷着解散公司，诉至法院，影响公司稳定发展和经济和谐；另一方面，有的大股东握有公司实权，甚至是公司的法定代表人，因而公司如何运作，如何为解散“创造”条件，更是轻而易举的事。这里，显然缺乏谨慎、善良、正义和公平原则下的进一步的精细设计。
    （三）更为严重的是，股东只可请求解散，但无权申请清算，因而处理程序上缺乏合理性、连贯性。通常，解散所遇到的，一般不是资不抵债，因而其实质目的是全体公司投资者（股东）要退出公司并对公司剩余财产进行分配。然而，公司法只规定股东可以请求公司解散，而未规定股东可以申请公司清算，这就使得解散之诉不能实现其实质目的。诉来诉去，其裁判结果仅类似于被工商局吊销营业执照，问题仍悬而未决。
    （四）上述法律把请求解散的权利给了股东，而把申请清算的权利给了债权人，问题是，此种情况下，如果没有债权人，或者有债权人但债权人不申请，怎么办？法律却没有回答，也就是无法清算。
    （五）即使有债权人并向法院申请了公司清算，法院也指定了有关人员组成清算组进行清算，但是，该清算属于诉讼程序，还是非诉讼程序？如果是诉讼程序，应适用何种民事诉讼程序规定？因为没有权利义务及责任等规定，清算人员怠于清算怎么办？法律并没有规定。因此，公司解散后的清算，实际上处于无法可依状态。
    （六）纵观上述种种问题，还反映了公司法立法上的逻辑不当。既然设置了“司法解散”，为什么不能同时设置“司法清算”？两个前后关联、密不可分、具有内在必然联系的程序，却被“棒打鸳鸯”。
    四 完善建议
    基于上述意见，本人认为应当尽快对公司法进行立法完善。为此，提出如下建议。
    （一）认真把握公司法的立法目的和价值取向
    常言道，“万变不离其宗”。公司法的修改和补充，应当紧紧围绕该法的立法目的而进行，并凸现该法要解决重要现实问题的价值取向。现行公司法，开宗明义，第一条就明确制定本法的目的，即“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。”公司是由众多利益主体构成的经济实体，它的一言一行，必然涉及到来自不同利益的诸如投资者（股东）、劳动者（职工）、领导者（董事长、经理等）、客户（债权人、债务人）、政府机关（国家税务）以及公司本身等多种主体，而且利益决定立场，每种主体都有自己的观点和行为。因此，在设计公司法的修改和补充方案时，一定要牢牢把握该法的立法目的和必将涉及到各种利益主体的意志。以前，我们企业立法的着眼点，似乎首先放在企业（公司）本身（如扩大企业自主权，建立现代企业制度等），后又转向企业职工，尤其是国有企业大龄职工（如劳动债权优先受偿制度等）。但是，本人认为，当前公司立法在保护利益主体方面，至少存在对股东利益保护不够的问题，致使有的企业经营者损害股东权益的行为，屡见不鲜，并且无法可依。本文案例中已解散公司迟迟无法清算、股东利益（股权财产）一天天减少的事实，就略见一斑。因此，应当加大股东利益保护方面的立法的力度，并且同时注意平衡（不是平均）各种利益主体之间的利益关系。
    （二）可以司法解释的方式，对解散程序予以完善
    公司法的解散部分，已经有了原则性规定，只是缺乏可操作性。因此，可以通过最高人民法院以“司法解释”的方式，予以解决。譬如：
    1、关于起诉资格的主体条件，除了原规定的持有公司全部股东表决权10%以上，还应当规定持有该股权的时间，如必须连续持有两年以上等；
    2、关于“经营管理发生严重困难”，可规定起诉的原告应当证明公司僵局确已发生，如举证证明违反法定或章程规定不召开（或不能召开）股东会或股东大会以及董事会，连续两年不公布经营及财务状况，不进行盈亏分配，等等；
    3、关于“其他途径不能解决”，可规定已经通过自力救济以及行政救济的途径均无法解决现实僵局等；
    4、解释机关认为需要解释的其他内容。
    （三）以修改立法的方式，完善清算程序
    1、在适用范围上，应扩大司法清算的调整对象。对于无论是协议解散、行政解散还是司法解散，只要解散事由发生后不能及时进行清算，都应当通过司法救济的方式解决，即申请人民法院进行司法清算。
    2、在启动程序上，应增加符合请求解散条件的股东有权提出清算申请的内容；或者规定，在股东请求公司解散并清算的诉讼中，法院准予解散的裁定生效后，程序直接进入法院主导下的公司清算。
    3、在处理程序上，可以比照适用《中华人民共和国企业破产法》中有关破产清算程序内容，其中特别重要的是适用取代清算组的“管理人”制度。
    2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》，是我国市场经济法治建设中的一部重要法律，也是广大专家学者和立法者研讨多年的集体智慧的结晶。令人注目的是，这部新破产法首次引入国际通用的管理人制度，为破产清算的公力救济，以及中立化、专业化和规范化处理，首开先河。破产法规定，管理人由清算组或者律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构或其相关人员担任。上述机构或人员要成为管理人，首先必须符合法定条件并能进入预有管理人名册。然后，由受案法院从名册中进行指定（直接指定、随机抽取或竞争选择）。管理人依照该法规定执行职务，向人民法院和债权人会议报告工作。这比以往政策性破产中由行政主管部门等机构指派的人员组成清算组，更加专业和公正。管理人的法定职责是：接管债务人（指拟破产企业，下同）的财产、印章、账簿、文书资料等；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；决定债务人内部管理事务及日常开支；在第一次债权人会议召开之前决定债务人继续或者停止营业；管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或其他法律程序；提议召开债权人会议；法院指定履行的其他职责。可见，破产法中的管理人清算，是在受理法院指定和主导下进行的，属于司法清算中的主体。而比破产法早施行近一年半的公司法（2006年1月1日），在这方面显得比较幼稚，它仅有司法解散，却没有司法清算；即使有一点清算内容，也算不上司法处理程序，更称不起规范的司法清算。因此，完善公司法中公司在解散后进入清算的程序，可以充分借鉴破产法中的相关内容。要么比照修改，要么参照制定，或者干脆规定准用，都不难办。这也正是本文立意下的一项重要建议。
    综上，本文指出了公司法有关公司解散与清算的立法缺陷，绝不意味着要否定现行公司法的丰功伟绩。比较以往的企业法制，公司法在建立现代企业制度、保护公司、股东和债权人利益以及内部法人治理结构和外部市场行为规范等方面，无疑具有划时代的意义。正是因为如此重要的法律，更应当不容瑕疵，追求卓越，尽善尽美。

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