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琴岛律师事务所 荣昀
（此论文获2007山东律师论坛经济类二等奖）
内容摘要：2006年1月1日开始施行的新修订的《公司法》对公司股东出资方面，尤其是股东以现物出资方面，作出了质的修改，其内容表现出了极大的创新和改革精神，但是也仍存在着诸多空白和法律盲区没有解决。基于此，本文从分析现物出资的概念出发，分析了新修订《公司法》关于出资方式的规定和意义以及现物出资标的物的构成要件，重点对现物出资具体类型进行了探讨并具体分析了以债权、股权、知识产权三种形式出资的相关问题，以期通过此种分析，引起各位同仁对该问题的探讨。
关键词：现物 出资 债权 股权 知识产权
前 言
公司是现代社会最活跃的经济实体，在社会经济发展中发挥着举足轻重的作用。在公司法诸多制度中，公司出资制度毋庸置疑具有基石的地位。作为股东主要出资形式之一的现物出资相关制度的构建更是具有非同寻常的意义和价值。
《公司法》自1993年颁布以来，在过去十几年的时间中，曾为市场经济的繁荣提供了法律制度上的保障，但随着经济的发展，各个方面也日益暴露出不足，尤其是关于资本的各项规定，已大大落后于世界各国资本理论的发展和我国经济实践的需要。2005年10月27日，我国再次修订了《公司法》，并于2006年1月1日开始施行。此次修订对公司股东出资方面，尤其是股东以现物出资方面，作出了质的修改，其内容表现出了极大的创新和改革精神，但是也仍存在着诸多空白和法律盲区没有解决。本文将简要论述股东以现物出资的有关法律问题，以资与业界同仁相互探讨。
一、现物出资的概念
我国相关法律条文中并没有“现物出资”一词，这一概念起源于日本，后来为我国学者所普遍接受，作为便于学理研究的一个概念。其含义比我国公司法上的“实物”更为宽泛，它是一种与现金出资并列的出资方式，除了实物外还包括土地使用权、知识产权、债权、股权等所有非现金形式的出资。
二、新修订《公司法》关于出资方式的规定和意义
原《公司法》明文列举五种出资方式，即“货币、实物、工业产权、非专利技术及土地使用权”，即将其他未列明的出资方式均列入禁止之列。新《公司法》第27条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”此外，新修订的《公司登记管理条例》还规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
与1993年的《公司法》相比，我国新《公司法》在股东的出资形式上已作出了重大的修改。新《公司法》采取列举和概括相结合的立法模式，除列举几项常见的现物出资形式外，规定凡“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”均可列入出资范畴，这一弹性的立法模式留给了投资人以各种财产出资的操作空间，可以说是现物出资领域的制度解放。但是，由于《公司法》中有关现物出资的条文稀少，内容笼统和缺少可操作性，使得现物出资领域还存在着大量财产出资的可行性尚需考证、现物出资缺乏实际操作的法律依据及缺乏相适应的法律监督程序等问题。本文将在对现物出资构成要件进行法理分析的基础上，并根据我国现有法律框架，对实践中常见的几种存在争议的出资方式进行探讨和提出笔者对立法的一些粗浅建议。
三、现物出资标的物的构成要件
关于现物出资标的物的构成要件，即能够成为出资标的物的财产所应具备的基本条件，学术界存在着“四要件说”和“五要件说”的不同观点。上述学说中的几个构成要件的含义如下：
1、确定性。所谓确定性，就是指作为现物出资的标的物必须客观明确，即可通过对出资标的物的数量和种类的详细记载的条款判断出股东用以出资标的物是何物。
2、 价值物的现存性。所谓价值物的现存性，指现物出资的标的物应该是事实上已经存在的价值物，且出资者对该标的物具有所有权或支配权，将来才被生产出来的物是不具有适格性的。因此带条件或附期限规定的现物出资不应予以认可。[ ]但是，对“现存”所指的时间点，则存在分歧，通说认为只要在交付日期到来前现实存在即可，并不要求在确定条款时即客观存在。
3、价值的可评估性。无论以任何形式的现物出资，都必须对标的物进行评估、作价，折算为现金。这样出资人方能依照出资比价折算成股份。对于无法进行明确评估的财产不能作为现物出资，这也是人们反对以信用和劳务出资的一个重要原因。
4、可独立转让性。可独立转让性，即出资人应对出资物享有独立支配的权利。这是出资人履行给付义务的必要条件。当然，独立转让性也不能简单的绝对化，例如对于共有财产，如果得到其他共有者的同意，也可以转让和作为出资。
5、有益性。指股东用于出资的现物应与公司的目的范围相适应，能满足公司从事营利性事业的需要。而对公司营业无关紧要之物一般不宜用来出资。我国新修订的《公司法》虽未强调有益性要求，但在其他法规中却存在着此类规定。例如《中外合资经营企业法实施细则》第27条规定，作为外国合营者出资的实物必须为合营企业生产所必不可少，且中国不能生产，或虽能生产，但价格过高或在技术性能和供应时间上不能保证之物。
“四要件说”和“五要件说”主要差别在于是否将“有益性”作为现物出资的要件之一。日本学者多采用“四要件说”，认为作为现物出资的财产必须满足确定性、价值物的现存性、价值的可评估性、可独立转让性，有益性不是出资标的物的必备要件[ ]。而瑞士学者多采用“五要件说”，认为应满足以上全部五个要件。我国有的学者也支持此观点。[ ]
笔者认为，要件五要求现物出资的标的物必须对公司经营有益，并非没有意义。但是判断股东出资的现物是否对公司经营有益的标准很难设定和掌握，不具有实际操作性。因此，笔者认为第五个要件不适宜作为现物出资的必要条件。
目前经济发展的实践呼唤对出资形式范围的扩大化，我国立法机构在总结实践经验及顺应时代要求的基础上，摒弃了旧《公司法》对出资方式进行列举式限定的做法，而是在新的资本制度下对现物出资形式放开，修改后的《公司法》第27条在立法上肯定了这一新的立法态度。根据修改后的《公司法》，凡在符合法律规定的现物出资适格性标准的框架内的财产均可作为出资。
四、现物出资具体类型的探讨
在简要介绍理论界对现物出资构成要件方面研究成果的基础上，以下笔者在以新《公司法》为主干的我国现行有关出资方式法律框架范围内，对几种存在争议的常见现物出资形式有关法律问题进行探讨，并对有关立法提出一点个人的建议。
目前世界各国对现物出资标的物的内容一般不做出具体的规定，由于现实中财产表现形式的多样化，立法难以对现物出资形式一一列举，在实践中基本是凭学说和判例来作出判断。从大多数国家的实践来看，可作为现物出资的财产范围相当广泛，既包括动产、不动产等有形财产，还包括知识产权、动产和不动产的收益权、股权、对公司的债权等无形财产。可以说，凡具备上述几个要件的财产（含财产权利），无论其具体表现形态如何，均可作为现物出资的标的物。[ ]我国新修改的《公司法》第27条将现物出资的标准规定为“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”但“法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”，即凡符合上述构成要件并不被法律、行政法规所禁止的财产，均为适格的出资标的。但是，由于《公司法》对现物出资的规定寥寥数语，缺乏具体的操作规范，因此，在具体的操作过程中，哪些财产或权利可以用作出资，哪些在目前的情况下不宜用作出资，以及各种出资方式的具体规制方式，尚需进一步的研究和探讨。以下主要就目前普遍存在争议的几种常见现物出资标的进行探讨。
（一）、债权出资
1、债权出资的含义
所谓“债权出资”，又称“以债作股”，是指投资人以其对公司或第三人的债权向公司出资，抵缴股款。[ ]即债权出资应区分为两种不同类型：一种是投资人以其对被投资公司的债权出资，另一种是投资人以其对第三人的债权出资。
2、债权的特性
由于与物权相比，债权存在着一些固有的特性，使得其一般被认为不宜作为对公司的出资形式。由于债权人仅享有请求权，而不能直接支配作为债权标的物的债务人的财产，债权可能因为各种原因而不能实现或无法实现（如《合同法》规定，债务人对债权让与人的抗辩可以向受让人主张；债务人对债权人享有的抵销权，不受债权转让的影响），使得接受投资的公司能否取得债权标的物而形成公司自身的财产处于不确定状态。基于债权的上述特性，以债权出资容易出现以虚假债权抵缴股款，损害其他股东和公司债权人利益的情况。因此，有的学者直接主张禁止股东以对公司的债权出资，以确保公司资本充实。基于同一考虑，也应该同时禁止股东以其对第三人的债权向公司抵交股款。[ ]
3、各国立法
纵观各国立法，德国、日本等有大陆法传统的国家大都采取禁止以债权出资的态度。例如，德国股份法第66条第1项规定：认股人不得主张以其对于公司之债权与其应缴付之股款抵销。其立法目的在于确保公司资本的充实。而英美法系国家，对于以与公司相抵销之债权出资，则多被允许。[ ]
4、我国立法现状及立法建议
我国在《公司法》修订、审议过程中，有的人大代表主张允许以债权出资。中国法学会商法学研究会在其提交的公司法修改意见中，也主张允许以债权、股权等可以确定经济价值的有形或无形资产出资。[ ]我国新修订后的《公司法》中规定非货币财产作为出资的条件为“能够以货币估价并可以依法转让”。根据这一标准，债权是可以作为出资标的物的。首先，债权完全可以货币进行估价。其次，根据我国《合同法》有关规定，债权原则上是可以依法转让的。《合同法》第79条和80条规定：“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”从以上可以看出，根据我国《公司法》的原则性标准及《合同法》关于债权转让的规定，债权作出公司出资在法律上不存在障碍。
然而，立法者在评判债权能否作为出资时，除应从法理上考虑之外，还必须考虑一国之具体国情以及与之相应的社会价值取向，这也正式各国在解决同一法律问题时会形成不同立法模式的原因。[ ]在中国的现实阶段，商业信用低下，完全放开债权出资，显然会造成公司资产的不稳定。因此，笔者认为应当区分不同情况，区别对待。
首先，对于出资人以对公司的债权作为出资的，立法应当允许且无须限制。出资人以其对公司享有的债权作为对公司的出资，即所谓的“债转股”，其实质相当于由债权人先向公司收回债权，然后再以该收回的债权标的出资，而直接债转股只不过是省略了中间的程序，对于公司和债权人来说，与直接以货币出资的效果是相同的。此外，出资人以其对公司的债权作为出资，“是使其地位向比作为股东的清偿顺位的资金提供者后退的，所以对其他债权人及将来的债权人来说是有利的行为”。[ ]因此，出资人在对公司财产的清偿顺序上是位于债权人之后的，债转股行为并不损害其他债权人的利益。
其次，关于以对第三人的债权进行出资的，应当予以限制。出资人对第三人的债权进行出资，则因公司是否能够实现该债权存在不确定因素，很可能造成公司资本长期处于“帐面化”状态。为了保证公司资本的充实性，笔者建议立法要求出资人对其出资提供相应的担保，在到期公司不能收回出资债权的情况下，可以无条件执行担保以保障资本充实和维护公司债权人利益。有学者指出：认定出资的债权不能收回，不应以公司通过诉讼、执行仍不能收回为标准，只须债务人对债务明确表示拒绝清偿，即可追究出资人的相关责任，如担保及补充出资义务。否则，将会因提起诉讼、执行而增加公司接受债权出资在各方面的成本，损害公司、其他股东以及公司债权人的利益。[ ]笔者同意此观点。此外，还应规定若出资的债权最终仍无法实现，公司的其他发起人股东应与债权出资人向公司承担连带责任，以保证公司资本充实。
此外，笔者建议还应在立法中对债权出资所占公司资本额的比例加以限制，以限制公司因债权出资造成的资本充实性方面的风险。
（二）、股权出资
1、股权出资的含义
股权，又称股东权，是指股东基于其出资行为而享有的从公司获取经济利益和参与公司经营管理的各项权利的总称。股权出资，是指股东依据法律和公司章程的规定，用其持有的在其他公司中的股权进行投资以设立新公司的行为。股权出资的法律形态图示如下：
股权出资前：
股权出资后：
根据以上图示可以看出，在股权出资过程中，投资者A以其持有的现存公司（即现存公司AB）的股权（即股权A）作为对被投资公司的出资，使股权A被投入被投资公司从而成为被投资公司的财产，投资者A获取被投资公司的股权。可以看出，其实现的方式就是投资者A将其持有的现存公司AB的股权转让给了被投资公司。
股权具有经济价值，且可以评估和转让，股权出资作为一种新的融资方式，在现实中已大量涌现，而我国对其理论研究和立法却相对滞后。当今世界，公司资本制度的立法表现出鲜明的“追求效率与回应实践”的导向，以“放松管制且相信市场”为理念。[ ]股权出资的出现是市场的选择，笔者认为，立法应作出相应回应，为其提供法律上的操作空间及必要的规制制度。
2、股权的特性及其作为出资标的物的条件
分析股权出资的可行性，就需要先探讨股权的性质，以了解其是否符合作为现物出资标的物的条件。
首先，股权即包含财产性权利（如分红权、公司清算时的剩余财产分配请求权等）又包含人身性质权利（如表决权、公司文件查阅权、对董事及高级职员监督权等）。由于股东设立公司的根本目的是追求经营利润的最大化，股权中财产性权利是股东所追求的最终目标，而人身性权利仅是为保障财产性权利实现而设置的辅助性权利。而且股权中的人身性权利并非与自然人的身份权一样不可转让。从以上可见，股权的特性使得其作为出资具有合理性依据。
其次，并不是所有的股权都符合作为现物出资的四要件，只有那些符合条件的股权才能作为出资：
第一，作为出资标的物的股权应具有确定性。这就要求所出资股权必须权属明确，不存在争议及潜在的纠纷。
第二，应具有价值物的现存性。即那些附有条件或期限的股权（如期权、未转让完成的股权）不能作为出资。
第三，应具有价值的可评估性。在我国，公司分为有限责任公司和股份有限公司。股份有限公司分为发起设立和募集设立，后者又分为上市公司和非上市公司。上市公司的股权目前分为流通股和非流通股。其中有限责任公司、发起设立的股份公司、募集设立的非上市公司和上市公司的流通股，其股权价值均可以进行评估。而非流通股则是中国特色的产物，目前股票市场正在进行把非流通股流通起来的股改，鉴于非流通股评估的困难和非流动性，笔者认为不应把非流通股纳入股权出资的范围。随着改革的深化，非流通股将逐渐推出历史舞台。
第四，应具有可独立转让性。如笔者在前文所述，所谓独立的转让性不能简单的绝对化，用于出资的股权经过法定的程序并符合公司章程的规定，能够转让的，即可视为符合可独立转让性的要求。我国法律对股权转让主要有以下限制规定，在股权出资中应当注意：
（i）新《公司法》第72条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意……经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
（ii）新《公司法》第142条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
（iii）新《公司法》第142条还规定，公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
3、各国立法
各国公司法关于股权出资的规定大致有三种情况：
（1）、明文禁止。如《法国商事公司法》第43条规定，“公司股份不得以可转让的证券来代表。”
（2）、部分允许。如《美国示范公司法》第6.21(b) 规定，“董事会可以认可发行股票，为此而收受价金，该价金包括一切有形或无形财产，或是能够使公司享受的利益，这包含现金、付款证书、已提供的劳务、提供劳务的合同或公司的其他证券”。需要注意的是，该规定仅涉及公众公司，而没有规定封闭公司，其中提及的“公司其他证券”主要指相当于我国股份有限公司股票，是证券化的股权，并非所有的股权。
（3）、不作具体规定。如德国《有限责任公司法》，既没有明文允许股权出资，也没有作出禁止性的规定。我国台湾地区的《公司法》和香港特区的《公司条例》也属此类。
以上可看出，各国和地区对于股权出资的规定差异较大，直接借鉴或套用可能会造成消化不良。我国应当根据国情，因地制宜地解决我国公司法中关于股权出资的问题。
4、我国立法现状及立法建议
在《公司法》本次修订前，原《公司法》用列举方式规定了可出资的范围，股权被排除在这个范围之外。但若干行政法规、部门规章等对于股权投资已作出了较先进的认可态度。例如1999年12月20日国务院办公厅转发科技部门“关于建立风险投资机制若干意见的通知”第三部分第（七）条规定“资本运作的主要方式是‘战略投资’方式，还可以采用股权投资、可转换债券等多种方式进行投资”；2000年6月颁布的《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》对股权出资设立的公司如何征收所得税进行了规定；北京市工商局制定的京工商发[2004]12号《股权投资登记管理办法》还详细的规定了股权作为出资的公司、评估、验资、股权转让手续的办理的全过程，不可谓不是我国地方工商行政管理部门在出资方式改革方面率先迈出的一大步。
新修订的公司法27条设定的“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”的标准，虽没有明确把股权作为法定出资方式之一，但该标准完全可容纳股权出资的方式。并且，在公司法的修改讨论中，上海交易所和商学会的建议稿中都认为股权可以作为出资方式之一，部分人大代表也提出相同的意见。[ ]
鉴于以往对股权出资方式的规定，分布松散、有的规定法律效力层级不高，缺乏统一系统立法。笔者认为立法者应当以《公司法》27条规定为依据，制定专门的行政法规或部门规章，确认股权出资的合法性，并系统地规定相关配套措施。笔者建议，股权出资方面立法应主要考虑到以下几个方面：
（1）对用以出资的股权作出适格规定。用于出资的股权应当(i)股权权属明确，不存在争议及潜在纠纷。（ii）股权需现存。一般来讲附带条件或附期限规定的股权不应予以认可。（iii）必须是依法或依照章程可以转让的股权。
（2）建议严格规范的股权价值评估、验资制度。对于股权价值的评估规则，除应体现股权出资评估的强制性外，还应具体规定评估目的、评估基准日及评估假定等限定条件，以此确保出资股权价值的准确性。此外，还需要有严格规范的验资制度配合。
（3）建立股东的出资填补责任。为保护公司债权人的利益及保障公司资本充实。当公司成立时所作为出资的股权的实际价格明显低于章程规定的价格时，应由该股权出资人补交其差额。且公司设立时的发起人应承担连带责任。
（4）此外，为防止公司资本的空壳化和保护债权人利益，还应当对股权出资做出比例限制。
（三）、著作权出资
随着知识经济的发展，知识产权在现代企业资产中所占据的比例不断升高，著作权作为知识产权中的一种重要的财产形式，著作权中财产权的盘活对于经济发展有着重要意义。
1、著作权的性质
著作权，是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术、科学作品所享有的权利，包括著作人身权利和著作财产权。在理论界，无论是在广义还是狭义上，知识产权都将著作权作为的重要组成部分。
著作权与商标权、专利权一样，其权利中的财产性都可以通过进入流通领域变现为实际价值。并且我国《著作权法》第10条也明确规定了著作权中复制权、发行权、出租权等十几项财产权利可以转让。这就使得以著作权中的财产性权利出资具有了可能性。
2、新修订《公司法》知识产权出资方式的变革
新修订《公司法》第27条对出资方式的规定，将原“工业产权”和“非专利技术”改为“知识产权”。这样的法律表述引起了公司出资方式范围的变化。在过去《公司法》出资形态的列举式模式下，无论是作广义还是狭义的理解，都不能将著作权看作公司的出资标的。但新修订的《公司法》明确肯定了“知识产权”出资的合法性。这表示着长期被排除在外的著作权，存在了以公司资本名义进入投资领域的空间。但是，著作权是否能够成为公司出资的有效形态，还是应通过法律、行政法规给予禁止，需要以对著作权出资中有关问题是否能够找到合理解决途径为依据。
3、著作权出资方式存在的问题和解决途径
（1）著作人身权问题
我国著作权法对著作人身权的态度是著作人身权（包含发表权、署名权、修改权及作品完整权四项内容）是基于作品享有的以人格为内容的权利，不能继承与转让，也不能被非法剥夺或者成为强制执行的标的。笔者认为，著作人身权虽然具有不可转让的特点，但其不可转让性不应是著作权成为有效的公司出资方式的障碍，对于著作人身权的四项内容，可以通过相关的细则规定或者出资协议的约定，确保著作权出资的顺畅。
（i）关于发表权和署名权。在实现著作权的出资时，可以通过双方的约定来规避发表权和署名权不可转让的原则性规定。如果著作权的发表和署名会对预期公司的利益产生冲击，就可以采用约定不发表和不署名的方式来实现出资的有效性。
（ii）关于修改和保护作品的完整权。作为公司的出资人，对于出资著作权应有瑕疵担保义务。著作权人修改出资著作时要保证不会损害其出资价值，对因为修改而引起的价值损失承担补偿责任。对于保护作品的完整权的行使，可以通过原著作权人行使，保障方式完全可以通过出资约定或者是通过制定相关的实施细则来保障。
（2）著作权存续时间与出资价值评估的冲突问题
公司在成立后，理论上存在一直持续存在的可能性，但著作权是有限定期限的。在著作权因期限届满而丧失保护，进入公共领域后，即意味着股东用以出资的财产失去了价值。考虑到这一点，可以在公司章程中规定股东在著作权期限届满后补充出资的责任，但是完全否定著作权出资的价值而要求股东全额补足出资则是显失公平的。因为，作为出资的著作权在公司日常经营运作中已经作出了贡献，为公司创造了经济价值。因此。笔者建议，以著作权出资的，在其价值评估时，将著作权剩余使用年限作为评估的标准之一来计算该财产的价值，是比较合理和可行的做法。
（3）著作权出资的方式问题
著作权中财产权的实现有两种方式，一种是著作权转让的方式，另外一种是许可使用的方式。
首先，以著作权出资可以采用转让方式应不存在疑义。
其次，以许可使用方式出资所涉法律后果则较为复杂。著作权的许可方式可以分为专有许可和一般许可。不同的许可方式赋予被许可人的使用权限不同。如果采用一般许可方式，则投资者保留自己使用、许可他人使用、向第三人投资等权利，将会严重影响接受该知识产权出资公司的企业竞争力，带来诸多不确定因素，因此笔者建议在允许股东以许可使用方式出资的同时，排除一般许可使用在出资形式中的应用。
五、总结
综上，笔者认为，我国新修订的《公司法》关于出资方式的规定是顺应经济发展实践趋势和符合我国国情的，对于我国出资方式制度具有革命性意义，极大地开拓了非货币财产的出资范围，为我国各类财产的盘活和效率型经济发展提供了法律支撑。是一部积极鼓励投资创业的法律。但我们同时需要看到的是，其在扩大出资范围、建立出资法律规制制度、加强验资和价值评估能力及风险防范与损失补救等方面仍需要进一步完善。
文章录入：山东律协
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