山东龙头律师事务所 许恩涛
（此论文获2007山东律师论坛经济类二等奖）

    内容摘要：2006年1月1日起实施的《公司法》，是我国立法机关在总结司法实践和适应市场经济运行的前提下对原有公司法的一次重大改造。修改后的公司法虽然赋予了公司章程以更大的自由空间，但对违反公司章程的法律后果的规定是局部的。法律对违反公司章程法律后果规定的局限性和公司章程的复杂性和多样性造成的司法实践中茫然和无助，公司法的修订使得公司章程的内容极为复杂和多样。这种内容的复杂多样性，必然决定违反公司章程的法律后果不应该只有一个或几个标准，同样应当是复杂多样的。因此，研究违反公司章程的法律后果，我们必须对公司章程的性质、效力范围、章程条款的内容和性质进行必要的梳理和探讨。
    关键词： 公司章程 违反 法律后果

    一、公司章程的性质和效力
    根据现有的公司法的规定和司法实践，单纯的将公司章程性质界定为法律的复述者和股东自由意志的结晶显然都是不准确的。公司章程是公司的股东之间协议确定的，制定的过程似乎是股东之间利益分配的竞争，这种表象使得公司章程更像一种合同行为。但是，反观旧公司法下的公司章程，虽然是由股东制定的，但是内容可以说千篇一律，几乎完全是一个模子出来的。难道，股东之间对利益的分配模式竞如此的雷同吗？股东对自己利益处置竟然如此的麻木和轻率吗？当然不是。股东的“麻木和轻率”是公司法强行性规范大量存在的结果，即法律给公司股东以极小的意志发挥的空间，章程中绝大多数条款是由法律直接规定。从这种情况看来，说公司章程是公司法的变相复制，自然也不为过。看看修改后的公司法，与旧公司法相比，自然是“宽容和大方多了”。其给了公司以极大的自治空间，鼓励公司根据实际情况下，在有利于维护公司利益和法人治理的情况下通过制定公司章程来促进公司的自由发挥。但是，新的公司法并没有赋予公司以完全的自治权。
    其仍然规范有些内容是各个公司主体必须遵守的或者对公司章程的相关内容作出了法律上的指引。由此观之，新公司法下的公司章程体现着有限的国家意志和最大的股东意志之间的结合。
    在公司中，基于股东的投资地位，其当然是无可争议的主人。因此，公司的管理机制、利益分配机制需要体现股东的意志凝缩和利益的分配要求。而公司股东约定公司管理运行制度、利益分配机制的载体就是公司章程。章程的制定主体的特定化和章程上凝缩的股东意志表明，公司章程具有股东之间“合意”的迹象，公司章程具有合同属性。但是，国家能放任股东任意制定公司章程而不管吗，公司章程是一种纯粹的私人秩序吗 ？答案必然是否定的。公司章程不能完全由股东自行安排。理由如下：就公司的内部而言，股东的利益的相对冲突性决定公司不能完全实现自治，因为股东不是圣人。股东通过出资或者购买股份（股票）组建公司或者加入公司中成为公司整体机构中的一员，整个公司在法律上和市场竞争空间中被视为一个独立人格的法律主体和经济利益主体。为使公司做大做强，使公司在市场竞争中处于有利地位，在市场中获取最大的经济利益，各个股东要同仇敌忾、一致对外，同公司之外的市场主体展开激烈的竞争。为此，各个股东要对公司奉献，对公司的发展献言献策，为公司的市场、人才、技术、管理等方方面面的需求贡献力量。这表明各个股东之间的利益具有一致性、具有紧密的关联性。但是我们必须看到股东为公司奉献，固然有一定的公司荣誉感，而最本质的根源在于股东本身利益的要求，换句话说股东是在为自己奋斗，因为，股东向公司投资的根本目的在于股东要借助于资本生息的天性获取投资利益。但股东要想得到投资利益，有一个前提是公司必须在市场中获取利益，这才是股东对公司奉献的根源。公司的虚拟人格和公司行为的涉他性要求国家对公司制定的章程的内容进行干预。公司作为一个由自然人组成的组织体，其本身并不自然产生意志。公司的意志是公司中有管理权和投资权益的自然人的意志的凝缩。众多的意志能够凝固在相对集中的要点上，需要国家法律规范的指引，离不开强行法的规制。此外，公司章程作为公司治理的最高行动指南，其内容涉及到公司管理、公司的对外交易、公司的对外负债等。由此，公司的章程具有涉他性。该种涉他性决定，公司章程的制定的内容如有关对外担保、公司分立、合并、清算、对外交易的行为会涉及公司以外其他主体的利益。而公司章程的制定主体是股东，在公司的利益与公司以外的主体利益存在冲突的情况下，股东利用自己制定公司章程的优势，必然会偏向自己。在此情况下，这种公司章程的涉他性必然要求国家对公司章程制定的内容作出限制，以阻止公司股东擅自侵害他人权益。公司的社会责任使得国家不可能完全放任公司自治。在现代社会中，对社会最有影响力的经济主体就是公司。一个国家的公司制度的发展水平决定着这个国家经济水平甚至政治力量。为了实现公司的社会责任，国家需要对公司股东的意志作出干预，以防止公司股东逃避社会责任的履行。
    公司章程是国家意志和公司股东意志的结合。因此，在判断公司章程的效力问题上，既不能将其视为法律文件对所有主体都具有约束力，也不能只将章程视为合同文件，具有绝对的相对性，只能约束“合意”的主体―――公司股东。这种意志的结合将决定公司章程除了对公司股东必然产生约束力以外，还将对公司股东以外的相关主体产生约束力。修改后的公司法第十一条规定“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。该种规定是我国公司法对公司章程的约束力的最直接的界定。
    二、公司章程的记载事项及分类
    （一）公司章程记载事项的分类
    公司章程的记载事项是指公司章程的记载内容，即公司章程需要在那些方面进行规定，即章程记载的对象，但不涉及对象本身记载的内容。
    公司章程的记载事项根据法律规定是否必须记入，分为法定记载事项和任意记载事项。法定记载事项，是指公司章程在拟定过程中依法必须要记载的事项。公司章程没有记载入法定事项，意味着公司的章程记载存在瑕疵。任意记载事项自然是指非法律明文规定，公司根据公司法的倡导和公司治理的实际需要决定是否在公司章程中记载的事项。在这里需要说明的是，公司章程的法定记载事项不等同于公司章程中强行性条款，它只是公司章程设定公司相关要素的对象范围，不涉及具体的权利义务。公司章程中的强行性条款是从法律中直接引述而来，具有规范性质的，其由相关主体的权利和义务规范构成。同样，公司章程的任意记载事项不等同于公司章程中任意性规范条款，其如果引述法定记载事项以外，而由公司法直接界定的带有强制性的权利义务规范，则该任意事项从内容上属于公司章程中的强行性规范。即上述概念具有一定的重合性，但不是全部。如公司章程依据法律规定要规定议事规则事项（法定记载事项），有些记载事项是任意性的（如公司对外担保事项）；但是有些议事规则事项是法定的强行性条款，有些议事规则事项是由公司任意规定的任意性条款。47条规定的董事会的职权，48条、49条规定的董事会的议事规则等事项应当作为必要记载事项予以记载（但内容可以根据公司法的授权予以一定的变通）。其他有关经理、监事会的组成、产生、职权、议事规则的公司法规定事项也应当作为法定事项加以记载。
    除了依据公司法、其他法律、行政法规、部门规章要求必须记入公司章程的法定记载事项以外。公司章程依据企业情况和公司治理的需要记载的其他事项自然为任意记载事项。任意记载事项的内容可以引述法律规定的内容（但非法律要求必须记入章程的），也可以是股东协议确定的。根据实践和修正后的公司法的规定，有限责任公司和股份有限公司的任意记载事项主要有：股东的权利和义务事项；股东大会的设置及议事规程（对股份有限公司而言）；公司利润分配办法、公司的解散事由与清算办法、公司的通知和公告办法（适用于有限责任公司）；公司的对外担保数额、方式、限制；公司的对外投资范围与限制；股份有限公司股权转让的规定；公司的合并、分立；公司对相关重大财产的处置规则；相关人员的任职资格；董事和高管人员的经营或者持有公司股份的限制；公司的财务管理原则（不适用中外合资）、公司的用人制度以及工会制度、职代会制度的原则；公司履行社会责任的方式(如捐赠、环保等)、关联交易的审查和管理等。
    （二）公司章程条款内容的性质分类
    依据公司法的相关规定，章程的记载对象下的具体条款（内容），可分为强制性条款、授权性条款（补充性条款）、指引性条款以及任意性条款。张开平先生在《公司权利解构》中将公司法规范分为“赋权型规则”、“强制性规则”、“补充或任意型规则”。公司章程条款的性质分类与公司法规范的分类有相似之处，但不完全相同。公司章程的强制性条款是指该条款的内容由法律和行政法规强制性规定的，公司章程的不得对法律内容作出变更的条款。公司章程的强制性条款分为法定记载事项中的强制性条款和任意记载事项中的强制性条款。法定记载事项中强制性条款是指依据法律规定必须记载的事项下的相关条款的内容是由法律（法律和行政法规）直接规定的。如有限责任公司股东会、董事会的职权为法定记载事项，而公司法对该事项下的职权已经作出了明确具体的规定内容即为强制性条款。公司章程在记载该法定事项时只能复述法律而不能对其作出变更。如不能将股东会的职权分配给董事会来行使。再有如有限责任公司股东会的议事规则为法定记载事项，但依据公司法规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议的必须由经代表三分之二以上表决权的股东通过。这一规定的内容也是公司章程中的强制性条款。任意记载事项中强制性条款是指非法定记载事项下相关条款的内容是由法律直接规定的。如股份有限公司的股东大会的议事规则为公司章程的任意记载事项，但公司法规定股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，这一规定的内容也是任意记载事项下的公司章程中的强制性条款。
    公司章程的授权性条款是指公司法明确授权由公司章程进行规范的条款，同样公司章程的授权性条款也分为法定记载事项中的强制性条款和任意记载事项中的强制性条款。修改后的公司法的一个最大的变化就是在倡导公司自治的理念的指导下，赋予公司以最大的自治权。而体现这种自治权的载体就是法律授权公司章程可以在法定事项以外，根据公司的实际经营情况和公司治理结构的需要设定公司的相关经营和治理要素。公司法相关授权公司章程进行自治的内容进行介绍。公司法12条授权，公司的经营范围由公司章程规定；公司法13条授权，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事、或者经理担任；公司法第16条授权，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议，并且公司章程可以对投资或担保的总额和数额作出限制；公司法第38条授权，公司章程可以规定有限责任公司股东会享有公司法规定以外的职权；公司法第42条授权，公司章程可以另行约定股东会会议的通知时间；公司法第43条授权，公司章程可以规定有限责任公司股东的表决权的行使方式；公司法第44条授权，公司章程可以在法定规定的范围之外，规定股东会的议事方式和表决程序；公司法第45条授权，公司章程可以规定有限责任公司董事长、副董事长的产生办法;公司法第47条授权，公司章程可以规定董事会法定以外的职权。公司法第49条授权，公司章程可以在法定范围之外，规定董事会的议事方式和表决程序；公司法第54条和56条授权，公司章程可以在法定范围之外，规定监事会的职权、议事方式和表决程序；公司法第72条授权，公司章程可以另行规定有限责任公司的股权转让问题；公司法75条授权，公司章程可以规定公司的营业期限和公司的章程；公司法第76条规定，公司章程可以另行规定股东资格的继承问题；公司法84条授权，公司章程可以规定股份有限公司发起人的认购股权的相关事宜；公司法第142条授权，公司章程可以对公司的董事、监事、高级管理人员所持有的本公司的股份作出法定以外的限制性规定；公司法第148条授权，公司章程可以对公司董事、监事、高管人员的忠实义务和勤勉义务作出规定；公司法第166规定，公司章程可以规定财务报告的提交期限。公司法第167条授权，股份有限公司章程可以另行约定股东的利润分配比例；公司法第217条授权，公司章程可以规定高管人员的范围。上述是公司法修改后作出的对公司章程授权的相关规定的情况，可以说涉及到有限责任公司和股份有限公司的方方面面。公司章程的指引性条款是指依据公司法对相关内容的概括性规定的指引而设定的公司章程的条款。公司章程在规定这些方面的内容时除授权章程可以另行约定以外的，不能突破公司法规定的上限或者下限。如有限责任公司的注册资本和出资方式为公司章程记载的法定事项，公司章程在规定该方面的内容时要遵守公司设定的上限或者下限。如公司章程规定出资金额和出资方式不能违反“首次出资额低于注册资本20%”和不得“低于法定的注册资本最低限额”的规定，除投资公司以外，也不能规定出资年限超过2年的上限。有限责任公司的出资方式不能设定为法律许可的实物、知识产权、土地使用权以外的形式，即不能以信用、劳务等方式出资。在有如，有限责任公司股权转让事宜为公司章程的任意记载事项。公司章程在规定此内容时，可以按照公司法72条的规定股权转让的具体程序，并可以参照公司法该条规定的公司优先购买权的相关事宜规定公司优先购买权事宜。综上，公司章程中的指引性条款是依据公司法的指引作出的，该条款在不突破公司法设定的上限或下限的情况下是合法有效的，对相关主体是具有法律约束力的。
    公司章程的任意性条款是指既非法定记载的事项和内容，也非公司法授权和指引产生的条款，完全是由公司根据实际情况在不违反强行法的前提下自由设定的条款。如关于公司相关文件冲突的效力顺序的规定，规定章程、股东名册、设立协议之间的效力顺序等
    三、违反公司章程的法律后果理解
    （一）研讨违反公司章程法律后果的重要意义
    首先，研讨违反公司章程法律后果的意义在于确立公司章程的权威，推进公司自治的质量。
    首要的问题是公司章程应当具有“最高”的权威，保证公司章程得到相关主体的遵守。如同法律一样，好的权利义务规范的遵守，一个非常重要的要素是明确违反该权利义务规范所产生的后果，即如何救济受害者利益，如何惩罚侵害者，要求其承担违反法律的消极后果。公司章程也是如此。为保证公司章程的遵守，必须明确违反公司章程的法律后果。只有在违反公司章程时，能够依据确定的后果使得受损者的利益得到救济，使得侵害者能够承担相应的不利后果，近而警示其不得在此违反公司章程，才能树立公司章程的无上权威，才能实现通过公司章程促进公司自治的理念。而且进一步说，如果违反公司章程的行为得到规则，就会促进创造高效、科学、创新的新的公司章程的内容。自然，这将会促进公司法人治理结构的完善。
    其次，公司章程的复杂性要求我们应当关注违反公司章程的法律后果的研究。
    因此，公司法在规定违反公司章程的法律后果上的局限性造成的裁判规则的缺失，要求我们有必要关注违反公司章程的法律后果的问题。
    （二）违反公司章程的法律后果分类及探析
    1、公司法对违反公司章程的法律后果规定及其不足
    违反公司章程的法律后果不能单纯理解为一种违约或者侵权责任，而是应当包括该行为所产生的违约责任和侵权责任在在内有关决议的效力（无效、可撤销）、与第三人的交易文件的效力（合同的效力，包括无效、撤销）等问题，还应当包括在确定行为（合同）无效、撤销的基础上如何具体对受损权利作出救济和如何要求违反者承担责任的问题，具体包括责任的归责原则，行使权利的主体、期限、方式等。
    公司法第20条规定，公司股东应当按照贵司章程行使股东权，不得滥用股东权利，否则给其他股东和公司造成损害的，应当依法承担责任；公司股东也不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，否则应当对公司债务承担连带责任。根据公司法第21条规定，公司控制股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员如果违反公司章程有关关联交易的控制和审查程序的，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司法第22条规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反公司章程的，或者决议内容违反公司章程的，股东可以决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销或者无效。公司法第28条规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，否则，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。公司法第31条规定，有限责任公司成立后，发现作出设立公司出资的非货币性资产的实际价值显著低于公司章程的所定价额的，应当由交付该出资的股东补齐出资，公司设立时其他股东承担连带责任。公司法第84条规定，发起人不按公司章程缴纳出资的，应当按照发起协议承担违约责任。公司法第94条规定，股份有限公司成立后，发起人未按公司章程出资或者出资不足的，应当补缴或者补足出资，其他发起人对此应当承担连带责任。公司法第113条规定，股份有限公司的董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反公司章程的，致使公司收到损失的，参与决议的董事应当对公司承担赔偿责任（异议董事除外）。公司法第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反公司章程，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司法第153条规定，董事、高级管理人员违反公司章程，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
    公司法的上述相关规定仍然存在以下几个问题：
    （1）公司法有关违反公司章程的法律后果的相关规定存在局限，需要加以明确的很多方面没有规定，尤其是对第三人利益的产生影响的相关问题没有作出规定。（2）公司法有关违反公司章程的法律后果的规定从实体内容上缺乏全面性和准确性、立法科学性。（3）公司法有关违反公司章程的法律后果的规定从程序上缺乏相关规定。严格的说，违反公司章程的法律后果所导致的相关主体的权利救济措施和违反者承担的相关责任的程序问题不是公司法能够完全承担的，这需要程序法的帮助。       
    2、违反公司章程的法律后果的分类探析
    （1）公司内部主体违反公司章程及相关法律后果分析
    公司内部主体包括公司本身，还包括股东、董事、监事、高级管理人员，当然还有一个特殊的主体那就是公司职工。修改后的公司法11条明确规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。因此，我们先论述具有法律规定基础的上述主体的违反公司章程的法律后果。
    A 、公司违反公司章程的法律后果分析。
    公司系一个组织体，系拟制人，其本身的意志的形成是由公司内部相关主体如股东、董事、高管人员的意志综合而来的。自然，谈及公司的行为违反了公司章程，就意味着公司内部主体，部分股东、董事、高管人员的行为和意志系违反公司章程的。但是，我们谈及公司违反章程的法律后果，是指对公司该种行为的整体评判和公司应当承担的法律责任的综合，而不涉及对股东、董事、高管人员的行为的评判和需要承担的法律责任的分析，尽管这种责任的承担往往是在为股东、董事、高管人员的行为买单。公司违反章程的行为对公司内部主体―――股东、董事、高管人员、职工产生影响，应当对这些主体承担责任。
    B、股东违反公司章程的法律后果分析。
    公司法有关股东违反股东违反公司章程的法律后果的规定相对于其他主体而言比较多。 
    公司法有关股东违反公司章程的法律后果的法律条款主要有公司法第20条（滥用股东权利）、公司法第21条（控制股东违反关联交易的相关规定）、公司法第28条（不按章程认缴出资）、公司法第31条（低价出资）、公司法第84条（发起人不按章程认缴出资）、公司法第94条（股份有限公司成立后，发起人未按公司章程出资或者出资不足的）。根据上述法律规定， 股东违反公司章程应当承担的法律后果包括以下几种分类。
    从责任性质上分，可分为侵权的法律后果（如滥用股东权利，包括控制股东违反关联交易的管理等规定等情况）和违约的法律后果（如出资不实应当向股东承担责任）；
    从责任对象上来看，可分为股东对股东的法律后果、股东对公司的法律后果、股东对债权人的法律后果等；
    认为应当解决以下几个问题：
    a 在股东违反章程出资不实时，如何协调公司和其他股东的诉权问题。公司法28条规定，股东不安规定缴纳出资，除应当向公司足额缴纳出资外，还应当向按期缴纳的足额出资股东承担违约责任。要求股东补齐出资的诉权，首先应当由公司来行使，只有公司殆于行使时才授权股东来行使，即实行代表诉讼制度。
    b 股东违反章程的规定，应当向债权人承担法律后果的问题。股东违反公司章程的出资规定、违反公司章程的对外担保的规定、违反章程的处置公司财产的规定、违反公司章程的关联交易的规定均可能损害债权人的利益。      
    c 除不履行出资义务外，股东还应当就自己消极违反公司章程的相关行为承担法律后果。如不按章程清算等。董事、监事、高管人员违反公司章程的法律后果分析，公司法有关董事、监事、高管人员违反公司章程的法律后果主要是公司法第21条、第113条、公司法第150条、公司法第153条来规定的。根据公司法的规定，上述人员在违反公司章程时主要应当向公司和股东承担责任。 
    C.公司职工违反公司章程的法律后果分析
    我国公司法没有明确界定，公司章程对公司职工具有约束力。因此，在此探讨公司职工违反公司章程的法律后果似乎缺乏必要的法律基础。 公司章程是公司的大宪章，是公司治理的“最高准则”。而公司治理又必然包含公司中职工的管理问题。因此，公司章程不可避免的要涉及公司职工的问题，但是，为了维护职工的利益，公司章程的有关职工的规定必须是在法律原则指导下进行，或者制定的内容应当通过职代会的认可。
    （2）公司外部主体违反公司章程的法律后果的分析。
    我国公司法没有对公司外部主体违反公司章程的法律后果作出规定。当然，这受到传统理论的影响。传统的理论认为公司章程是股东意志的结晶，是一种合意的行为。根据合同的相对性，其不能约束股东以外的主体，即不对股东以 外的主体产生约束力。由此，也就无所谓违反公司章程的法律后果的问题了。
 
     （1）、见蒋大兴著《公司法的展开与评判》

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