山东德义律师事务所    付胜涛
（此论文获2007山东律师论坛经济类三等奖）

    内容摘要：笔者拟通过分析信用证开证申请人与开证行之间的关系，来探讨这一特定的法律关系的法律适用、性质、法律效力等，以期能够平衡信用证开证当事人二者之间的权益，合理解决信用证开证纠纷。
    主题词：信用证  开证合同

    一、据以研究的案例
    （一）案件基本事实
    1997年，A公司向B银行申请开出两份信用证。1998年7月，本案信用证到期，A公司拒绝支付，理由是进出口合同是虚假的，B银行工作人员某甲和进、出口商等人合谋诈骗，信用证业务涉嫌诈骗。1998年8月，B银行被迫对外垫付信用证项下款项150万美元。B银行因此信用证垫付款纠纷而起诉A公司，要求A公司偿还垫付款。在此案例中，A公司是进口商的代理人，向B银行申请开证；B银行根据A公司的开证申请开立信用证并对外付款；而进、出口商虚构基础贸易合同关系，提供虚假单证进行信用证融资，B银行工作人员某甲对此无真实贸易背景的融资行为是明知的。（除非有相关特殊语境，否则本文中出现的“本案”将专指该案。）    
    （二）本案提出的法律问题                       
    本案不同于一般的信用证垫付款纠纷，双方当事人的争议涉及法律关系复杂，具有浓厚的刑事背景。本案涉及的信用证业务应适用哪国法律？B银行与A公司之间的申请开证关系是否有效？A公司应否承担偿还垫付款责任？在本案的启发下，本文拟对开证行与开证申请人之间的法律关系作一初略探讨。
    二、开证关系法律纠纷的法律适用
    信用证纠纷案件往往涉及比较复杂的法律关系，这是由于信用证从申请开立到最终完成付款需要经过诸多环节，各个环节将会涉及不同的相对人；相对人之间具有各自独立的权利义务关系；不同的法律关系将适用不同的法律。因此，审理信用证纠纷案件必须准确把握法律关系才能正确适用法律。人民法院在审理信用证纠纷案件适用法律时，根据不同的法律关系具体适用相关的民商事法律和国际惯例。
    2006年1月1日起施行的最高人民法院法释〔2005〕13号《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）, 将信用证纠纷案件归纳为两大类。第一类“信用证纠纷案件”，是指在信用证开立、通知、修改、撤销、保兑、议付、偿付等环节产生的纠纷。第二类是与信用证相关的纠纷案件，主要是指开证申请人与开证银行之间因申请开立信用证而产生的欠款纠纷、委托人和受托人之间因委托开立信用证而产生的纠纷、担保人为申请开立信用证或者委托开立信用证提供担保而产生的纠纷以及信用证项下其他因融资关系而产生的纠纷等。此类纠纷之所以称为“与信用证相关的纠纷”，是因为其并不是因信用证本身在履行过程中产生的纠纷，而是在信用证流转过程以外，甚至在信用证付款已经完成后，与开立信用证有关的当事人之间的纠纷。对此，在法律适用上完全受国内法律的调整，应当适用我国《民法通则》、《合同法》、《担保法》等有关的民商事法律以及相应的司法解释来认定合同的效力、违约责任、担保责任等。
    在《规定》之前，我国也已经有司法判例表明，开证关系法律纠纷适用国内法。例如，2005年8月23 日最高人民法院 在(2005)民四终字第21号江北中行与樊东农行等信用证垫款纠纷案终审判决书中“关于本案纠纷的法律适用问题”认为，“本案为申请开证及担保纠纷，属于国内法调整的范围，应适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国担保法》及其司法解释的有关规定进行处理。”  ICC CHINA银行委员会对开证行与申请人关系的问题给出的意见也表明了这样的观点：“UCP500并未规定开证行与申请人之间的关系。此种关系应依开证行与申请人之间的合同及国内法律而定。” 而且，在开证法律纠纷中，就中国当事人作为进口方来说，由于开证申请人以及开证行均为中国当事人，开证法律关系并没有我国《民法通则》规定的涉外情形，因此开证纠纷应适用中国法，当事人并没有选择法律适用的权利。对此，我国相关判例也已经有了明确的指示：“本案当事人明确选择适用UCP500，从UCP500第一、二条以及第三条的规定可以看出，该惯例的适用排除了开证行与开证申请人之间的委托开证法律关系，开证行与开证申请人之间的委托开证关系不受其调整，本案中行北京分行与利达海洋馆之间的申请开证法律关系应当适用国内法的有关规定。”
    三、开证行与开证申请人之间法律关系的性质
    开证行与开证申请人之间是合同关系，这在学界及实务界已成为公认的观点。例如，杨良宜先生认为，“信用证的做法带来一连串合约：首先是申请人（买方）与开证银行，再是开证行与保兑银行，或是开证银行与受益人（卖方）。他们之间有了争议，都是以合约法原则来处理。” 其中，“合约”的含义与“合同”并无二致。北京市中伦金通律师事务所金赛波在起草的《中华全国律师协会〈律师信用证业务指引〉（讨论稿）》指出：“虽然信用证不是合同，但是实务上和判例上均将信用证关系的标准实务当作一连串合同。普通法下的判例常常将信用证的标准合同关系描述为三方之间形成的三个合同：开证申请人和受益人之间的基础合同关系；开证行和开证申请人之间的授信和代为付款审单委托关系；开证行和受益人之间的交单付款关系。”
    笔者亦认为，开证申请人与开证行之间的关系是以开证申请书的形式建立起来的一种合同关系。在开证行承诺开证后，开证行与开证申请人之间就形成了合同关系。
    首先，申请人与开证行之间为合同关系符合国际惯例。UCP500第3条“信用证与基础合约”第1款规定：“信用证按其性质是独立于可能作为其基础的买卖合同或其他合同之外的交易，即使信用证中含有关于该合同的任何援引，银行也与该合同完全无关，也不受其约束。”很显然，可以认为，本条第1款第一名中的“其他合同”也包含了申请人与开证行之间的合同，它也构成信用证的基础合同。 该条第2款的表述则对这一合同关系作了进一步的确认。该款规定：“受益人在任何情况下，不得利用银行之间或开证申请人与开证行之间所存在的契约关系。”而“契约关系”就是合同关系，只是说法不同而已。
    其次，二者之间的关系符合我国有关合同的概念及基本特征。按照我国《合同法》第2条之规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。而申请人与开证行一般都是法人或其他组织，互不隶属，是平等主体。双方通过开证申请书设立了权利与义务，显然，二者的关系符合合同的定义。开证申请人提出开证申请是向开证行发出要约，银行以明示或默示的行为接受开证申请就是承诺。
    四、开证合同的成立及效力
    如前所述，开证申请人与开证行之间的关系是一种独立的合同关系，合同表现形式就是开证申请书。那么，二者之间合同关系的成立应具备哪些要件呢？开证申请书又在何时对双方具有拘束力呢？一旦开证申请人与开证行发生纠纷，又应当如何来判定开证合同的效力呢？对于这些问题的研究无疑对正确处理开证合同纠纷是必须且重要的。
    （一）开证合同的成立
    合同本质上是一种合意，而合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。换言之，当事人对合同的主要条款达成一致，合同才能成立。   一般而言，合同的成立要件包括：（1）订约主体存在双方或多方当事人；（2）订约当事人对主要条款达成合意；（3）合同的成立应具备要约和承诺阶段。
    在开证合同中，存在双方当事人，即开证申请人和开证行，订约主体符合法律规定。而开证申请书就是双方要达成合意的主要条款。开证申请人填写开证申请书就是向银行提出开证申请即构成要约。作为有效的要约，提出要约的主体必须合格，一般要求法人代表或具有代理权的人填写开证申请书。另外，要约的内容必须完整。所谓要约内容完整是指要约须包括两方面的内容：其一，开证申请人对信用证的要求，这包括信用证的种类、金额、有效期限、装运方式及期限、保险条件、商品名称、对单据的要求以及交单付款的条件等项内容。其二，开证申请人与开证银行的权利和义务。开证申请人作出有效要约后，开证行即作出接受或拒绝的意思表示。如果开证行表示接受，即构成承诺。至此，开证合同即告成立。
    实践中，银行如果决定接受该申请，通常会先在申请书上盖章，开立信用证后，再向开证申请人发去底单，表示信用证已经开立。根据要约承诺理论，开证行的盖章行为构成对开证申请的承诺，开证申请书此时即应具有合同效力。
    但实践中通常有另外一种作法，即开证申请人在其提交给银行的开证申请书上签字，但银行并不签字，开证申请人对此比较关心的就是银行是否接受了申请，银行何时受此申请书的拘束。对此，学者们莫衷一是，有着三种不同的观点。
    （1）德国一些学者认为，开证行和申请人间的协议是关于银行提供某项服务或完成一项工作的合同，因此，开证申请书是一项合同，从交付银行时起或此后一段合理时间后，即对双方都有拘束力。
    （2）第二种观点认为，开证申请书并不是对银行有约束力的合同，而只是申请人的一项要约，或一种偿付允诺，这种允诺只对开证申请人有拘束力，只有当信用证已有效开立时才构成银行的接受。
    （3）第三种观点是对前两种观点的调和，认为开证申请书是一种商业代理合同或日后双边合同的一种准备性步骤，据此，申请书对双方当事人都有约束力。同时，合同又依存于当事人的信用状况，如果申请人的财务状况发生明显变化，开证行在开证之前即可以此为由终止合 同。这种观点在意大得民法典和拉美国家商法典中有所反映。
    开证申请书在何种程度上具有拘束力，与申请人和开证行的利益直接相关。从银行一方的立场来看，它希望保有较大的灵活性，在其未实际开出信用证之前免受任何形式允诺的约束，甚至在与申请人间契约有效成立后仍保有选择的余地。但这将使申请人处于不利地位，因为银行根本没有受到开发信用证义务的约束，实质上是剥夺了申请人在信用证开发之前对银行的任何权利要求，如果买卖合同中要求由该特定银行开证，申请人的处境将会更为不利。从申请人一方的立场来看，他希望将填写的开证申请书交给银行时起就在双方间形成具有拘束力的法律关系。这实质上等于申请人单方面的意思表示产生对双方有拘束力的契约，银行将处于极其不愉快的地位，因为银行在决定是否受申请书的约束之前，总要对申请人的资信状况作出了解，判断其在这笔交易中的可能风险，即使申请人缴存全额的抵押金，银行也可能因为受益人的资信问题、基础交易的性质或者其他原因而不愿卷入这笔交易中。毫无疑问，要求银行及时发出拒绝通知的作法，也有不可取之处，因为这使银行有时不得不违背经济考虑而仓促地作出预防性的拒绝通知，以防因疏忽或在各种情况下、还不十分明朗时冒不必要的风险。有鉴于此，平衡开证银行和申请人双方的利益要求，同时考虑到实际中的需要，是解决这个问题的正确的指导方针。
    一旦双方签订了书面的开证协议或开证行以开证等行为表示接受开证申请，那么开证行与开证申请人之间的合同关系便正式成立。在此情况下，开证行有权向开证申请人收取手续费或预收押金，同时，开证行应严格按照开证申请书的指示拟定信用证条款，立即履行开证义务。
    那么，存在的另外一个问题是，如果开证行以明示或默示的行为接受了申请书后，又拒绝开立信用证，是否要为此而承担责任呢？这也是开证行坚持只有实际开立信用证才构成对开证申请书的接受的主要原因。因为从收到开证申请书到实际开立信用证总是存在着时间差，开证行当然也总是想将可能面临的风险降低到最低限度。笔者认为，如果开证行无理拒开信用证，应当根据开证申请书承担违约责任。但是，如果是因为申请人的资信状况突然恶化，将使开证行面临无法收回垫付款的巨大风险，开证行可以行使合同法赋予的“不安抗辩权”，从而合法地拒开信用证而不承担违约责任。另外，根据合同自由原则，开证行还可以在拟订开证申请书标准条款时，具体列明开证申请人的资信状况应满足和保持的标准，低于该种标准开证行即有权拒开信用证。
    （二）开证合同的效力
    所谓合同的效力，就是合同的法律约束力，是指合同由法律赋予的交受法律保护的法律效力。我国《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”“依法成立的合同，受法律保护。”研究合同效力的一个重要价值，在于从实践角度讲，合同效力是司法机关解决合同纠纷的钥匙。在大量的合同纠纷在面前，司法机关可以通过对合同效力状况的考察，而对合同纠纷进行不同的处理。 合同成立以后，并不当然都是有效合同。我国《合同法》设专章规定合同效力，为处理合同纠纷提供了一把钥匙。因此，研究开证合同效力的具体情形，对于正确处理开证合同纠纷是不可或缺的一项任务。
    1、合同有效
    合同生效的要件是判断一个合同是否有效的标准。我国《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或社会利益。”合同作为一种民事法律行为也应具备以上条件才能具有法律效力。有效的开证合同亦应满足以上几项要件。
    2、合同无效
    合同无效是指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效条件，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力。 
    一般而言，对于正常的基础贸易合同以及正常的信用证流转，开证合同的有效性是应该肯定的。问题经常出现在信用证是没有真实的贸易背景或者存在欺诈的情况下开立这种情形。
    对于无效合同，我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体、或者第三人利益；（三）以合法性形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
    在以上规定中，能够认定没有真实贸易背景或者存在欺诈的开证合同关系无效的一般情形是“以合法性形式掩盖非法目的”。
    最高人民法院在（2000）经终字第134号民事判决书中对“投行广西分行诉仟倍公司、桂源公司信用证垫款纠纷”一案作出如下判决：“本院经审理认为：本案因投行广西分行为健源乐公司（笔者注：后变更为仟倍公司）开立信用证并付款后，健源乐公司未能还清投行广西分行的款项，而形成信用证垫付款纠纷。经审理查明，健源乐公司申请开立信用证的真实意思并非为了进口货物，而是为了融资用于其他项目。对此，国家外汇管理局广西分局认定是一种利用信用证进行假进口真融资的套购国家外汇行为，并因此对健源乐公司处以警告并罚款。根据法律规定，当事人的民事法律行为必须意思表示真实。本案中，健源乐公司的行为显然是以合法形式掩盖非法目的，并且已经受到行政处罚。健源乐公司与投行广西分行签订的‘开立信用证协议书’和‘最高额抵押合同’，均应认定无效。
    有一种情况在审判实践中还有很大争议，即象在本案中的情况下，开证申请人（进口商）是受人委托进口而申请开证的情况。由于在我国从事进出口贸易通常需要获得国家的特别许可或批准，因此一些公司无法自行从事进出口贸易活动和申请开立信用证，就只能委托那些有权从事国际贸易的公司代理进口和代理开证。在这种情形下，当没有真实贸易发生时，开证申请人与开证行之间的开证合同关系是否有效呢？我国已有判例认为，此种情况下，开证合同应属无效。例如，厦门海事法院在百利多公司信用证欺诈纠纷案判决中认为：“本案纠纷是在无真实贸易合同的背景下，因被告百利多公司伪造海运提单等单据骗取原告的货款而引起的。被告百利多公司、华艺公司出于骗款的目的，恶意串通，共同对原告实施了贸易和海运欺诈。因为两被告以欺诈方式与原告订立合同，故本案所涉及的外贸进口《合同》和《代理进口协议书》以及各方基于这些合同、协议所进行的民事行为均属无效。” 但笔者认为，开证合同的无效，应严格掌握。即使委托代理进口合同因欺诈而无效，开证合同也不一定必然无效。如果委托代理进口合同双方当事人事先有通谋，则可以认定开证申请人在开证合同中有欺诈的故意，从而开证合同应属无效；但如果在委托代理进口合同中，代理方（开证申请人）与被代理一方事先并无通谋，而是受被代理一方欺诈，双方事先并无通谋，开证申请人在开证合同中没有欺诈的恶意，其开立信用证的意思表示是真实的，因此，开证合同应是有效的。当然，在这种情况下，开证申请人没有欺诈，开证合同有效，并不代表开证申请人没有过错，不需承担责任。因为相对于开证法律关系而言，开证申请人是当事人而委托人并不是当事人。开证申请人是基础合同的进口方，其有义务向开证行保证其进口意图是真实的。申言之，尽管开证申请人是受托进口并申请开证，而且存在委托人欺骗开证申请人的行为，但开证申请人依然不能推卸责任。
    3、合同无效的法律后果
    根据我国《合同法》的规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”；“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。
    在没有贸易背景的融资性信用证中，开证行如果不知道是融资性信用证，则无过错。开证合同的无效将导致开证申请人承担全部责任，对于开证行已支付的信用证项下的款项，开证申请人应当全部返还给开证行。如上述最高人民法院在（2000）经终字第134号“投行广西分行诉仟倍公司、桂源公司信用证垫款纠纷”案件，健源乐公司被判按‘开立信用证协议书’取得了九笔信用证项下的款项，返还给投行广西分行。
    在没有真实贸易背景而开立信用证的情况下，只要能够证明开证合同的双方当事人事先有通谋，即判定开证合同无效。此种情形合同的无效与单方欺诈的合同无效的一个重要区别在于，双方都有过错，都应承担相应的责任。例如，最高人民法院在“中行北京分行诉利达海洋馆信用证垫款纠纷案”指出，“本院认为，本案系因中行北京分行为利达海洋馆开立信用证并支付信用证款项后，利达海洋馆及其担保人北国投公司未能偿还中行北京分行对外支付的信用证项下的款项，而形成的信用证垫付款及担保纠纷案。经审理查明，利达海洋馆申请开立信用证的真实意思并非为了进口货物，而是为了融资，套取国家外汇。根据法律规定，当事人的民事法律行为应当意思表示真实。本案中，中行北京分行与利达海洋馆签订合同的意思表示并不真实一致，其结果是以合法形式掩盖非法目的，并导致银行大笔资金外流，损害国家利益。故原审关于中行北京分行与利达海洋馆之间委托开证合同无效的认定正确，本院予以维持。”“从本第一、二审事实看，中行北京分行开证时间过于集中，即在短期内，连续为利达海洋馆开出几十份信用证，本案涉及24份，且数额巨大。按照银行的规定，开立信用证超过100万美元的，必须经过B银行总行批准，中行北京分行为了规避这一规定，使信用证顺利开出，将每笔信用证控制在100万美元以下。就本案事实可以认定中行北京分行应当知道利达海洋馆所开立的信用证并不具有真实的基础交易背景，据此，中行北京分行在本案中是具有过错的，应当承担相应的过错责任。”

文章录入：山东律协 来源：2007山东律师论坛获奖论文